Kein Feststellungsbescheid bei anlässlich eines Vergabeverfahrens gesetzten Verhalten das gegen §2 UWG verstößt

OGH 28.2.2012, 4 Ob 216/11k

Sachverhalt:

Klägerin und Beklagte nahmen an einer Ausschreibung über die Lieferung von Papierservietten teil.

Die Klägerin legte ein Angebot. Sie teilte allerdings später dem AG mit, dass die von ihr angebotenen Produkte nicht den Vorgaben hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis geforderten Faserstoffe entsprechen. Daraufhin schloss der AG ihr Angebot aus.

Die Beklagte fragte zwecks Anbotlegung bei ihrer langjährigen Lieferantin an, ob und zu welchem Preis eine ausschreibungsgemäße Lieferung möglich sei, erwähnte dabei aber nicht das in der Ausschreibung genannte Altpapiererfordernis und der Bedruckung der Unterverpackung mit dem Namen der Beklagten. Das Angebot der Lieferantin legte die Beklagte ihrem Angebot zugrunde. Dem Angebot waren keine Muster beigelegt. Dennoch erhielt die Beklagte im Vergabeverfahren den Zuschlag. In der Folge lieferte die Beklagte an den AG die von ihrer Lieferantin bezogenen Servietten, die weder in Bezug auf die Unterverpackung noch hinsichtlich des Altpapiererfordernisses der Ausschreibung entsprachen.

Die Klägerin teilte der Beklagten mit, dass die Servietten nicht der Ausschreibung entsprechen. Die Beklagte nahm mit dem AG Kontakt auf. Der AG hob die Vertragsstrafe ein, bezog weiterhin Servietten von der Beklagten und behielt sich eine Entscheidung darüber vor, ob der Liefervertrag gekündigt und die Ausschreibung neu durchgeführt werden soll.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragte die Klägerin, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Papierservietten an den AG zu liefern, welche nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprächen.

Das Erstgericht wies das Sicherungsbegehren ab.Das Rekursgericht hingegen erließ die EV. Das Verhalten der Beklagte sei irreführend iSd § 2 Abs 1 gewesen.

Der sich dagegen richtende Revisionsrekurs der Beklagten, mit dem sie die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Antragsabweisung anstrebt, war nicht berechtigt.

Aus den Entscheidungsgründen:

[…] Der erkennende Senat hielt zu 4 Ob 100/11a – Westbahn fest, dass sich die Unzulässigkeit der Unterlassungsklage (Unzulässigkeit des Rechtswegs im Hinblick auf § 341 Abs 2 BVergG 2006) über die Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“ hinaus auf alle Klagen erstreckt, deren Gegenstand ein vom Vergaberecht erfasstes Verhalten des Auftraggebers oder eines Mitbewerbers ist, dies unabhängig von der rechtlichen Begründung des konkret geltend gemachten Anspruchs. Dazu gehören insbesondere die Wahl des Vergabeverfahrens, die Auswahl der einbezogenen Unternehmen und die Erteilung des Zuschlags. Anders zu beurteilen wäre nur ein anlässlich eines Vergabeverfahrens gesetztes Verhalten, das aus ganz anderen Gründen – etwa wegen einer unzulässigen Übernahme fremder Leistungen – gegen das Lauterkeitsrecht verstößt. Gerade einen solchen anderen Lauterkeitsverstoß legte das Rekursgericht seiner Entscheidung zugrunde, nämlich eine irreführende Geschäftspraktik des beklagten Mitbewerbers durch Legung eines Anbots, das dem ausschreibenden Krankenanstaltenverbund als ausschreibungskonform erscheinen musste, tatsächlich jedoch nicht der Ausschreibung entsprechende Leistungen zum Gegenstand hatte (nicht zur Gänze Recyclingmaterial, nicht der Anforderung entsprechende Unterverpackung). Einen Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts macht die Klägerin ausdrücklich nicht geltend.

Überdies war das Angebot der Klägerin nach Aufklärung darüber, dass sie ausschreibungskonforme Servietten nicht liefern könnte, rechtskräftig ausgeschieden worden. Sie war danach nicht mehr Beteiligte des Vergabeverfahrens und daher gemäß § 131 BVergG weder von der Zuschlagserteilung zu verständigen noch legitimiert, gegen den Zuschlag Rechtsmittel zu ergreifen oder sonst Rechtsbehelfe des Vergaberechts zu nutzen […]. Da das Vergaberecht für die Klägerin somit keinen geeigneten Rechtsschutz bereitstellt, ist § 341 Abs 2 BVergG 2006 teleologisch zu reduzieren, das heißt das Erfordernis eines Feststellungsbescheids für die Zulässigkeit der gerichtlichen Verfolgung von Lauterkeitsverstößen auf jene zu beschränken, die zur Einleitung vergaberechtlicher Feststellungs- oder Nachprüfungsverfahren legitimiert sind […].

Die Beklagte unterließ die Aufklärung des AG, entgegen den Ausschreibungsbedingungen in Wahrheit nicht zu 100 % aus Altpapier bestehende und in geforderter Weise verpackte Servietten anzubieten und in der Folge auch zu liefern. Diese Unterlassung veranlasste den AG zu einer geschäftlichen Entscheidung, die er andernfalls unterlassen hätte (§ 2 Abs 1 UWG).

Der OGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass nach dem UWG auch die Erfüllung eines Vertrags mit einem Dritten verboten werden kann, dies auch im vergaberechtlichen Zusammenhang, und daran auch nach Kritik festgehalten. Darüber hinaus entspricht es st Rsp, dass dem wettbewerbswidrig Handelnden keine Früchte seines unlauteren Verhaltens verbleiben dürfen.

[…] Die Klägerin wurde infolge eines ausschreibungswidrigen Anbots vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Hätte die Beklagte gleichfalls die Ausschreibungswidrigkeit ihres Anbots offengelegt, hätte gleiches geschehen müssen. Stattdessen erlangte sie den Zuschlag. Ihr unlauteres Verhalten war daher nicht nur geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinflussen, sondern hat sich sogar effektiv zum Nachteil der Mitbewerberin ausgewirkt.

Anmerkung:

Im Gegensatz zu der auch vom OGH zitierten Westbahn-Entscheidung fordert hier der OGH keinen Feststellungsbescheid, weil in der vorliegenden Entscheidung kein Verstoß gegen Vergabevorschriften geltend gemacht wurde, sondern lediglich ein Verstoß gegen § 2 UWG vorlag, der anlässlich eines Vergabeverfahrens erfolgte. Aus meiner Sicht ist die Entscheidung zu begrüßen, nur dann einen Feststellungsbescheid zu verlangen, wenn ein Rechtsverstoß begangen wird, der auch mittels Bescheid durch das BVA festgestellt werden kann. Unmögliches kann und will der Gesetzgeber ja auch nicht verlangen. Die im Anschluss daran vom OGH vorgenommen teleologische Reduktion des § 341 Abs 2 BVergG war gar nicht mehr nötig. In einem solchen Fall steht einer teleologischen Reduktion zwar auch nicht der Normzweck des § 341 BVergG entgegen, weil keine widersprüchlichen Entscheidungen von Zivilgericht und BVA ergehen können. Dies liegt aber daran, dass das Legen eines irreführenden Angebots kein Rechtsverstoß ist, der vom BVA festgestellt werden könnte.

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4 Antworten zu Kein Feststellungsbescheid bei anlässlich eines Vergabeverfahrens gesetzten Verhalten das gegen §2 UWG verstößt

  1. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Im Anlassfall konnte die Klägerin bereits deswegen im Vergabeverfahren keinen Nachprüfungs- bzw. Feststellungsantrag stellen, weil ihr Angebot als nicht ausschreibungskonform bestandsfest ausgeschieden worden ist. Dies war an sich schon genug Grund, dass der OGH für die Zulässigkeit der Klage nach UWG die vorherige Ausschöpfung des Vergaberechtsschutzes nicht verlangt hat.

    Es wird mit Spannung abzuwarten sein, ob die vom OGH und von Mag. Kraus gemachten Aussagen auch für im Vergabeverfahren verbliebene Bieter gültig sind, ein wegen Verbleibens im Vergabeverfahren gegebenenfalls offenstehender Vergaberechtsschutz vor Einbringung einer UWG-Klage wegen irreführender Angebotslegung also tatsächlich nicht ausgeschöpft werden muss.

  2. Markus Theiner sagt:

    Ich finde den Beschluss des OGH eher bedenklich.

    Erstens kommt mir die Frage nach dem objektiven Erklärungswert etwas zu kurz.

    Wenn der objektive Erklärungswert des Angebotes ausschreibungskonform war, weil die Erklärung zu den geforderten Bedingungen zu liefern eindeutig war, dann hat der Bieter nicht den Auftraggeber sondern sich selbst getäuscht. Klassischer Irrtum, nicht Irreführung. Dann liegt tatsächlich bloß eine Vertragsverletzung vor.

    Wenn aber trotz dieser Erklärung und trotz der Zweifelsregel des § 915 ABGB der objektive Erklärungswert des Angebotes nicht den Anforderungen entspricht – was anzunehmen ist, wenn ein konkretes Produkt genannt ist – dann ist fraglich ob eine Irreführung vorliegt. Immerhin muss man hier von dem Kunststück ausgehen, dass jemand durch den Inhalt seines Angebotes über den objektiven Erklärungswert seines Angebotes täuscht.
    Wenn dieses Angebot angenommen wurde liegt andererseits aber auch keine Vertragsverletzung vor, weil der Vertrag dann insgesamt ausschreibungswidrig zustande gekommen ist (wenn man jetzt mal nicht davon ausgehen will, dass der AG ausnahmsweise mit vom Angebot abweichenden Schlussbrief und Gegenschlussbrief gearbeitet hat, oder sonst einen Sonderfall konstruiert).
    Wobei das Problem ganz wo anders liegt: Wenn das Angebot nicht den Ausschreibungsunterlagen entspricht wäre es auszuscheiden gewesen und kommt für den Zuschlag nicht in Frage. Der Zuschlag ging also definitiv nicht an den Bestbieter und das wegen Verletzung des Vergaberechts – sowohl durch den Bieter (der kein konformes Angebot gelegt hat) als auch durch den Auftraggeber (der dem trotzdem zugeschlagen hat).
    Wenn aber ein Verstoß gegen das Vergaberecht vorliegt, dann müsste § 341 greifen. Dass gleichzeitig mit der selben Handlung, aus dem selben Grund und mit der selben Konsequenz auch das UWG verletzt wird kann wohl kaum ein Wahlrecht des Klägers begründen, auf welches Gesetz er sich stützt. Dann wäre insbesondere auch der ausdrückliche Bezug des § 341 auf das UWG völlig sinnlos.

    Noch schlimmer wird es, wenn der OGH auf die Antragslegitimation abstellt. Denn das Vergaberecht verfolgt ja einen klaren Zweck durch die Einschränkung der Antragslegitimation im Feststellungsverfahren. Die Rechtssicherheit soll gewährleistet werden. Wer schon eine Chance hatte ein ausschreibungskonformes Angebot zu legen oder sich gegen Rechtswidrigkeiten zu wehren ist nicht schutzwürdig.
    Das Ergebnis ist skurril: Ein schutzwürdiger Kläger braucht einen Feststellungsbescheid bevor er Schadenersatz- oder UWG-Ansprüche stellen kann, ein nicht schutzwürdiger Kläger kann direkt klagen.

    Die Frage ist auch wie weit das geht. Was ist, wenn ein gescheiterter Bieter keinen Feststellungsantrag stellen kann, weil er die Chance eines Nachprüfungsantrages nicht genutzt hat? Oder wenn die Frist abgelaufen ist?
    Das Vergaberecht bietet in dem Fall auch keinen geeigneten Rechtsschutz (mehr), was nach der Argumentation des OGH – wenn man dem Wortlaut folgt – den Rechtsweg vor den Zivilgerichten öffnen würde.

    Man kann zwar durchaus diskutieren ob aus Rechtsschutzüberlegungen die Antragslegitimation nicht zu restriktiv beurteilt wird – gerade bei Fällen wie den vorliegenden, wo alle Bieter auszuscheiden wären. Aber diese Frage müsste sich mE der VwGH stellen, nicht der OGH.

    Wenn ein Feststellungsantrag schon grundsätzlich für die ganze Fallgruppe unmöglich ist, weil eben kein Vergaberechtsverstoß vorliegt, dann sieht die Sache natürlich anders aus. § 341 Abs 3 regelt das ja auch ganz ausdrücklich. Zwar nur für den Widerruf, aber da wird sich aufgrund der sonst entstehenden Rechtsschutzlücke eine analoge Anwendung wohl rechtfertigen lassen.

    Randnotiz zum Anlassfall: In diesem Fall wäre das Angebot aufgrund der Festlegung in den Ausschreibungsbedingungen schon wegen des fehlenden Musters auszuscheiden gewesen. Das war für den Auftraggeber völlig klar erkennbar, weshalb es im Ergebnis gar nicht möglich war ein ausschreibungskonformes Angebot vorzutäuschen, selbst wenn tatsächlich andere Verstöße gegen die Vorgaben verschleiert worden sind.

    • Marie-Sophie Kraus sagt:

      Dass der OGH hier sehr freizügig mit der Frage umgegangen, ist ob eine Täuschung wirklich vorlag, dem kann ich nur zustimmen. Das Feststellungssubstrat ist hier wohl auch ein bißchen dürftig.
      Zum Feststellungsbescheid: Das Verhältnis zwischen UWG und Vergaberecht lässt sich hier nicht abschließend erläutern. Dennoch an dieser Stelle eine kurzer Nachtrag. Die Klägerin stützt sich auf § 2 UWG. Damit dieser erfüllt ist, bedarf es einer irreführenden Geschäftspraktik, die geeignet sein muss, den Marktteilnehmer derart zu täuschen, dass er eine geschäftliche Entscheidung trifft, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Tatbestand war dadurch, dass der Auftraggeber den Zuschlag erteilte, erfüllt. Auf die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung und daher auf einen Vergabeverstoß kommt es hier nicht an. Daher hat der OGH mE zu Recht keinen Feststellungsbescheid verlangt.

      • Markus Theiner sagt:

        Dass der Tatbestand des § 2 UWG erfüllt ist (wenn man von den vom OGH angenommen Voraussetzungen ausgeht) habe ich nicht angezweifelt.
        Aber bei § 341 BVergG geht es ja gerade darum, dass tatsächlich bestehende Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb trotzdem nur unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen geltend gemacht werden können. Und da wird es jetzt spannend.

        Natürlich könnte man das so verstehen, dass § 341 UWG-Klagen nur dann entgegensteht, wenn die Verletzung des Vergaberechts Tatbestandsmerkmal ist, sich der Kläger also auf diese Rechtsverletzung stützt bzw. stützen muss.
        Das ist aber keineswegs selbstverständlich, wenn man davon ausgeht, dass der Sinn des § 341 gerade die Rechtssicherheit und der einheitliche Rechtsschutz ist.
        Wenn bei einem Verhalten, das schon im allgemeinen gegen das UWG verstößt, im besonderen aber auch vergaberechtlich erfasst ist, ein Wahlrecht des Klägers bestünde, so wäre dieses Ziel des Gesetzes ziemlich stark demontiert. Denn solche Fälle gibt es relativ oft.

        Es geht auch der OGH offenkundig nicht von einer solchen engen Auslegung aus, schreibt er doch ausdrücklich „dass sich die Unzulässigkeit der Unterlassungsklage […] über die Fallgruppe „Wettbewerbsvorteil durch Rechtsbruch“ hinaus auf alle Klagen erstreckt, deren Gegenstand ein vom Vergaberecht erfasstes Verhalten des Auftraggebers oder eines Mitbewerbers ist, dies unabhängig von der rechtlichen Begründung des konkret geltend gemachten Anspruchs.“
        Und umgekehrt:
        „Anders zu beurteilen wäre nur ein anlässlich eines Vergabeverfahrens gesetztes Verhalten, das aus ganz anderen Gründen […] gegen das Lauterkeitsrecht verstößt.“

        So weit so klar. Verfahrenshandlungen, also vom Vergaberecht erfasste Tätigkeiten, fallen unter § 341, bloß anlässlich des Verfahrens gesetzte, nicht vom BVergG erfasste, Handlungen können dagegen ohne Feststellungsbescheid geltend gemacht werden.

        Wir haben im vorliegenden Fall ein Unterlassungsbegehren, dass sich gegen die Folgen eines rechtswidrigen Zuschlages richtet weil die Angebotslegung eines Mitbewerbers im Vergabeverfahren gegen UWG verstoßen haben soll. Sowohl Angebotslegung als auch Zuschlagsentscheidung sind aber doch wohl zweifellos vom Vergaberecht erfasstes Verhalten.

        Doch dann kommt eben der für mich nicht nachvollziehbare Schwenk, wenn der OGH ausgerechnet das Angebot als eine bloß anlässlich des Verfahrens gesetzte Handlung durchgehen lässt. Wieso er dann wieder darauf verweist, dass die Klägerin sich nicht auf einen Vergaberechtsverstoß beruft, obwohl das laut seiner eigenen Aussage irrelevant ist, verstehe ich erst recht nicht.

        Das Verhältnis zwischen UWG und Vergaberecht lässt sich hier natürlich nicht abschließend erläutern, aber anreißen kann man es ja. Die Konsequenzen für die Rechtssicherheit können jedenfalls recht bedeutend sein.

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