Rechtswahl oder vergaberechtliches Patt?

Eine europäische AG gemäß der Verordnung 2157/2001/EG ist zu jeweils 50% in italienischem und in österreichischem Besitz. Der Sitz ist in Italien, die Arbeiten erfolgen in Italien. Allerdings hat der AG in der Ausschreibung österreichisches Recht und österreichische Zuständigkeit für den Vergaberechtsschutz“ausgewählt“ und die Bieter diese „Rechtswahl“ nicht angefochten. In der einstweiligen Verfügung wurde auf diese „Rechtswahl“ abgestellt. Laut einer Anmerkung von Liebmann zu der nun vorliegenden Sachentscheidung soll der österreichische Hälfteanteil dafür entscheidend sein , dass österreichisches Vergaberecht anwendbar und österreichischer Vergaberechtsschutz zuständig ist. Auf die „Rechtswahl“ soll es demnach nicht ankommen. Wie sind Fälle vergaberechtlich zu beurteilen, an denen zwei EU-Staaten mit jeweils 50% beteiligt sind?

Vorweg und Sachverhalt:

Die europäische AG hatte jeweils starke Bezugspunkte zu Italien und zu Österreich. Die Beteiligung war gleich (50:50). Sitz des AG und Durchführung der Arbeiten war in Italien. Einzig die bestandsfeste „Rechtswahl“ durch den AG schien eine ausschließliche Zuordnung zu Österreich zu ermöglichen.

Die Zuständigkeitsfrage wurde bereits in der einstweiligen Verfügung (BVA vom 10.10.2011, N/0098-BVA/08/2011-EV19 sowie Vergabeblog vom 4.12.2011 – BVA, Die Zuständigkeit kann doch vereinbart werden, mit Anmerkung von mir) behandelt. In der eV hat das BVA die (ausschließliche) Anwendbarkeit des österreichischen Rechtes und die (ausschließliche) Zuständigkeit des österreichischen Vergaberechtsschutzes auf diese „Rechtswahl“ gestützt.

In der nunmehrigen Sachentscheidung sind die Aspekte der Rechtswahl auf Grund von juristischen Sachargumenten etwas in den Hintergrund getreten. Die Anwendbarkeit des österreichischen Vergaberechtes und die Zuständigkeit des österreichischen Vergaberechtsschutzes wird nun hauptsächlich auf die 50%-Beteiligung Österreichs am AG begründet. Liebmann (RPA 2012, 35) legt in seiner Entscheidungsbesprechung dar, dass eine „Rechtswahl“ rechtlich unerheblich sein und die Zuständigkeit des österreichischen Vergaberechtsschutzes (und wohl auch die Anwendung von österreichischem Vergaberecht) bereits aus der 50%-Beteiligung Österreichs folgen soll.

Aus den Entscheidungsgründen:

3.1.2. Die AG hat in ihrer Vergabebekanntmachung und mit den Ausschreibungsunterlagen den 2. Teil des BVergG 2006 insb durch laufende Zitierung der einschlägigen Bestimmungen dieses zweiten Teils als anwendbar normiert. Dies wurde von den Bietern nie in Frage gestellt, geschweige denn beim BVA bekämpft, genauso wie die Angabe des BVA als Rechtsschutzbehörde gegenüber der AG unbestritten geblieben ist.

Sohin wurde das BVergG 2006 und insb dessen 2. Teil betreffend klassische öffentliche Auftraggeber als anwendbar ausgewählt – Art 3 iVm Art 10 der Verordnung 593/2008/EG bzw allenfalls subsidiär § 11 IPRG. Diese Rechtswahl blieb innerhalb der Fristen des § 321 BVergG 2006 unbekämpft.

Aus der Anmerkung von Liebmann:

Die der eV zu Grunde gelegten Regelungen der EuGVVO und der Rom I – VO gelten nicht für verwaltungsrechtliche Angelegenheiten, die Rom I – VO überdies nicht für vorvertragliche Schuldverhältnisse. Die Ausnahmen sind ausdrücklich normiert (…). Das Nachprüfungsverfahren auf der Grundlage des AVG ist ohne jeden Zweifel ein Verwaltungsverfahren. Argumente über einen „Gerichtsstand“ haben hier keinen Platz. (…) Genau deshalb ist aber auch jede Rechtswahl ausgeschlossen.

Welche Vergabekontrollbehörde im konkreten Fall zuständig ist, richtet sich ausschließlich nach den Kriterien des Art. 14b B-VG. Die Zuständigkeit kann daher durch Vereinbarung weder begründet noch geändert oder abbedungen werden. (…) Das BVA ist deshalb richtigerweise von der Begründung der eV abgegangen und hat an die bisherige Rechtsprechung angeknüpft.

Anmerkung dazu:

Die Begründung von Liebmann hat zwar gute Argumente für sich. Die sich daraus ergebenden möglichen Konsequenzen lassen diese Rechtsansicht jedoch eher als „Drohung“ denn als Lösung erscheinen.

Funktional betrachtet liegt nämlich eine gemeinsame Ausschreibung zweier Staaten (Italien und Österreich) vor, die europäische Aktiengesellschaft ist insoweit gemischtstaatlich.

Art. 14b B-VG regelt bloß die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern, nicht aber kollisionsrechtliche Zuordnungen für Fälle, an denen unterschiedliche Staaten beteiligt sind. Der Hinweis von Liebmann auf Art. 14b B-VG erscheint mir insoweit wenig überzeugend.

Wenn es jetzt so wäre, dass eine 50%-Beteiligung eines Staates an einer europäischen Aktiengesellschaft die Anwendbarkeit des Vergaberechtes dieses Staates und die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde dieses Staates begründen würde – für Österreich abgeleitet aus Art. 14b B-VG und aus der österreichischen Zuständigkeit zur Rechnungshofkontrolle – so wäre zu befürchten, dass auf diese Weise die gleichzeitige Anwendbarkeit sowohl des österreichischen als auch des italienischen Vergaberechtes und die gleichzeitige Zuständigkeit sowohl der österreichischen als auch der italienischen Vergabeontrollbehörden geschlossen werden könnte.

Dies wäre aber für den Auftraggeber eine unlösbare Pattsituation. Eine solche Interpretation kann mE nicht im Sinne einer EU-konformen Interpretation des Vergaberechts (effete utile) liegen.

Es wird daher in derartigen kollissionsrechtlichen Fragestellungen sehr wohl auf die „Rechtswahl“ gleichsam als „Zünglein an der Waage“ ankommen, wobei diese Rechtswahl in der Festsetzung durch den Auftraggeber mittels Bekanntmachung und das entsprechende Einlassen der Teilnahmewerber bzw. Bieter liegen wird.

Im Übrigen sieht der Vorschlag für die neue Vergaberichtlinie für die „gemeinsame Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten“ in Erwägungsgrund 26 und in Art. 38 eine Rechtswahl ausdrücklich vor. Die Maßgeblichkeit der Rechtswahl für Fälle der Auftraggebereigenschaft verschiedener EU-Mitgliedstaaten wird also voraussichtlich künftig ausdrücklich europarechtlich verankert sein.

In der Praxis funktioniert es freilich schon jetzt in diesem Sinne: Die Rechtswahl erfolgt und die Nachprüfungsanträge werden im Fall von 50:50-Beteiligungen unterschiedlicher Staaten zu Recht in jeweils dem Staat anhängig gemacht, auf den die Rechtswahl lautet, und zu Recht nicht in dem Staat, der laut Rechtswahl nicht zuständig ist.

Keisler, ZVB 2012/18:

Die Entscheidung wurde auch in der ZVB behandelt. Keisler, ZVB 2012/18, hebt hervor, dass es bei einer 50:50-Prozent-Beteiligung zweier Länder erforderlich ist, die Vergabekontrolle einem der beiden Länder zuzuordnen. Für eine solche Zuordnung schlägt er den Sitz der Gesellschaft vor.

Dies hätte im Anlassfall die Konsequenz gehabt, dass für die Vergabekontrolle die italienische Nachprüfungsbehörde (nach italienischem Vergaberecht) zuständig gewesen wäre, für allfällige nachfolgende Gerichtsverfahren (Zivilrecht) hingegen die österreichischen Gerichte (nach österreichischem Zivilrecht).

BVA vom 11.11.2011, N/0098-BVA/08/2011-54,
Liebmann in RPA 2012, Seiten 35 bis 36,
Keisler in ZVB 2012/18.

 

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1 Antwort auf Rechtswahl oder vergaberechtliches Patt?

  1. Dr. Karlheinz Moick sagt:

    Die Rechtswahl würde bewirken, dass ein Nachprüfungsverfahren (ausschließlich)im „gewählten“ Hoheitsgebiet durchgeführt werden müsste. Im Hinblick auf die jüngste Judikatur des VwGH (17.4.2012, 2008/04/0112) wäre interessant, ob eine solche Rechtswahl weg vom österreichischen Rechtsschutz zulässig wäre. Der VwGH sagt nämlich, dass sich „die Anwendbarkeit des BVergG 2006 an sich sowie die Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden […] einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin [entziehen].“ Bedeutet das, dass nach österreichischer Rechtslage zwar eine Rechtswahl ins BVergG 2006 zulässig ist aber eine Rechtswahl weg vom BVergG 2006 unzulässig ist?

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