Kann eine Festlegung der Auftraggeberin, wonach das BVergG 2006 nicht anwendbar ist, präkludieren?

Mit dieser Frage hat sich jüngst der VwGH (17.04.2012, 2008/04/0112) auseinandergesetzt. In der Ausschreibung eines Bauauftrags im Unterschwellenbereich (Errichtung einer Kälteanlage) ging die Auftraggeberin nämlich davon aus, dass ein vom Geltunsbereich des BVergG 2006 ausgenommenes Vergabeverfahren vorlag. Sie hat deshalb „ausdrücklich darauf hingewiesen, dass […] daher das BVergG 2006 […] bei der Vergabe keine Anwendung findet„.

Der VwGH hat ausgeführt, dass „ein in der Ausschreibung enthaltener (fehlerhafter) genereller Ausschluss des BVergG 2006 dessen (grundsätzliche) Anwendbarkeit und den darin vorgesehenen Rechtsschutz nicht zu beseitigen [vermag]; die Anwendbarkeit des BVergG 2006 an sich sowie die Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden entziehen sich einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin. Eine solche kann daher auch nicht bestandfest werden.“

Der VwGH geht nicht darauf ein, dass die Auftraggeberin nur „darauf hingewiesen“ hat, dass das BVergG 2006 nicht anwendbar ist. Es wäre zu klären, ob dieser „Hinweis“ als Festlegung oder als bloße Wissenserklärung ohne Rechtsfolgewillen auszulegen ist.

 

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3 Antworten zu Kann eine Festlegung der Auftraggeberin, wonach das BVergG 2006 nicht anwendbar ist, präkludieren?

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Und wieder einmal die spannende Frage nach den Grenzen der Präklusion.
    Ich ernte ja mit dem provokant vereinfachten Stehsatz „alles präkludiert“ schon länger eher Schmunzeln als Zustimmung, denn dass es ganz grenzenlos nicht sein kann war ja schon immer klar.
    Nur sind die Grenzen fraglos sehr weit und der VwGH hat sie hier auch nicht wirklich genau gezogen.

    Nur zwei Dinge hat er in dem Erkenntnis ausdrücklich von der Bestandsfestigkeit ausgenommen: Die Geltung des BVergG an sich und die Zuständigkeit der Kontrollbehörden. Beides ist völlig selbstverständlich. Würden diese Regelungen nicht gelten wären damit auch die Regelungen über die Präklusion nicht mehr anwendbar. Ein Zirkelbezug.

    Entscheidend ist aber die Begründung. Der Ausschluss dieser Bereiche kann nicht bestandsfest werden, weil er der „sich einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin“ entzieht. Womit wir wohl zur Frage der „Festlegungen im Vergabeverfahren“ zurück kommen.
    Nur Dinge die der Auftraggeber regeln darf könnten demnach bestandsfest werden.
    Also vor allem die Festlegung der technischen Spezifikationen, der Eignungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien aber auch Ermessensentscheidungen, wie die Abwägung zwischen Begründung und Geschäftsgeheimnissen oder das Ausscheiden wegen ungenügender Aufklärung. Eine inhaltliche Grenze hat der VwGH aber meines Wissens nie gesetzt, was bedeuten würde, dass auch so absurde Zuschlagskriterien wie die Farbe des Umschlages oder die Seitenzahl bestandsfest werden könnten. Wobei man mit derart absurden Festlegungen natürlich noch ganz andere Probleme bekommen wird, als die freundlichen Rechtshüter vom Judenplatz.

    Bereiche hingegen die der Auftraggeber prinzipiell nicht gestalten darf kann er auch nicht wirksam falsch gestalten, daher kein Bestandschutz. Außer den zwei vom VwGH gebrachten Extrembeispielen gibt es wenig wo ich mir sicher wäre inwiefern der Auftraggeber hier nicht die nötigen Gestaltungsbefugnis hat um Fehler machen zu können.
    Beispiel: Ein Auftraggeber legt in seinen AU fest, dass er ein offenes Verfahren macht, aber nach Eingang der Angebote eine Verhandlungsrunde einzieht. Ein „offenes Verhandlungsverfahren“ ist im Gesetz nicht vorgesehen und es steht dem AG nicht frei neue Verfahrenstypen zu erfinden. Andererseits ist er sehr wohl dazu berufen den Ablauf des Verfahrens zu regeln (z.B. Fristen). Kann das bestandsfest werden? Und was passiert, wenn nicht? Kann/muss der AG dann – entgegen der ausdrücklichen Festlegung – einem Angebot zuschlagen ohne vorher zu verhandeln?
    Und wenn es überhaupt nicht im Dispositionsbereich des Auftraggebers steht, liegt dann überhaupt eine Festlegung im Vergabeverfahren vor, die bekämpft werden kann, oder ist die „Festlegung“ ohnehin absolut nichtig? Ein rechtliches Nullum, das garnicht bekämpft werden kann. Mit der Konsequenz, dass ein Bieter, der sich nicht sicher ist, ohne Einspruch die Präklusion riskiert und mit Einspruch die Zurückweisung.

    Weshalb ich mich mit meinem verkürzten „Alles präkludiert“ deutlich wohler gefühlt habe. Man stößt selten genug an Grenzen und kann sich all diese Fragen sparen.
    Aber was diskutiert man dann im Vergabeblog?

    • Dr. Karlheinz Moick sagt:

      Zumindest eine Frage zum oben angeführten Beispiel hat der VwGH in der gegenständlichen Entscheidung beantwortet:
      Die AG hat nämlich im konkreten Fall ein „einstufiges Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Bekanntmachung“ gewählt.
      Der VwGH hat dazu angemerkt: „Nach dem BVergG 2006 richtet sich die Anfechtbarkeit von Entscheidungen allerdings danach, welches Verfahren von der Auftraggeberin tatsächlich gewählt und durchgeführt wird. Bleibt die (allenfalls falsche) Wahl des Vergabeverfahrens unangefochten, wird diese Entscheidung bestandskräftig; der weitere Ablauf des Verfahrens hat sich dann nach dieser (nicht mehr angreifbaren) Wahl zu richten (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2010, Zl. 2009/04/0207, mwN). […] Im vorliegenden Fall hat die Auftraggeberin – bestandfest – ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Bekanntmachung gewählt.“

      • Markus Theiner Markus Theiner sagt:

        Meines Erachtens wird die Frage hier nicht wirklich beantwortet.

        Der Auftraggeber wählt laut Sachverhalt ein „einstufiges Verhandlungsverfahren nach Bekanntmachung“.
        Der VwGH übernimmt aber diese Formulierung bei seiner Beurteilung nicht, sondern spricht nur von einem bestandsfesten „Verhandlungsverfahren nach Bekanntmachung“, was ja wieder in den taxativen Verfahrenskatalog passen würde.
        Das würde eher dafür sprechen, dass eben die „Einstufigkeit“ nicht bestandsfest geworden ist.

        Oder er hat einfach nur nicht nochmal die komplette Bezeichnung abgeschrieben.

        Es wäre aber etwa auch denkbar, dass zwar das Verfahren in das passendste numerus clausus Verfahren umgedeutet wird, jedoch die Festlegung der Einstufigkeit trotzdem – als Festlegung im Verfahren – bestandsfest wird. Im Ergebnis also sehr wohl ein offenes Verhandlungsverfahren bestandsfest gewählt wurde, das aber nach den Bestimmungen des Verhandlungsverfahrens nach Bekanntmachung zu prüfen ist (wie auch immer das dann gehen soll).

        Aber ich wäre vorsichtig, da zu viel hinein zu interpretieren. Dem VwGH ging es wohl in erster Linie darum festzuhalten, dass keine Direktvergabe gewählt wurde. Zur Einstufigkeit hat er sich nicht wirklich geäußert.

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