Mehrfachbeteiligung als Bieter und Teil einer BIEGE führt nicht automatisch zum Ausscheiden des Angebots!

Das hat der VwGH (18.6.2012, Zl. 2010/04/0011) jüngst festgestellt. Konkret ging es um einen Lieferauftrag über „Holzfenster und Verglasungsarbeiten“. Eine Unternehmerin legte ein Teilangebot über die Verglasungsarbeiten und außerdem ein Gesamtangebot als Teil einer BIEGE. Das Teilangebot der Unternehmerin über die Verglasungsarbeiten wurde von der Auftraggeberin wegen wettbewerbswidrigen Abreden (§ 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006) ausgeschieden. Die Unternehmerin hat gegen diese Entscheidung einen Nachprüfungsantrag eingebracht.

Der UVS Kärnten hat die Ausscheidensentscheidung für nichtig erklärt, weil für ihn keine nachteiligen Abreden vorlagen und es auch zu keiner Wettbewerbsverzerrung gekommen sei. Gegen diesen Bescheid hat die Auftraggeberin eine Beschwerde beim VwGH eingebracht.

Der VwGH hat mit Bezug zur Rechtsprechung des EuGH (Rs C-376/08, Serrantoni und Rs C-538/07, Assitur) ausgeführt, dass „eine Mehrfachbeteiligung als Bieter und Subunternehmer nicht – wie von der beschwerdeführenden Auftraggeberin angenommen – automatisch und in jedem Fall als eine wettbewerbswidrige Abrede beurteilt werden [darf], führt doch eine solche Mehrfachbeteiligung als Bieter und Subunternehmer rein zahlenmäßig zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation, nämlich zu mehr Bietern, was auch im Interesse des Wettbewerbs gelegen sein könnte. […]

Vielmehr muss den betroffenen Bietern durch den öffentlichen Auftraggeber (bzw. die vergebende Stelle) im Rahmen einer Aufklärung (vgl. § 123 Abs. 2 Z. 1 iVm §§ 126 und 127 BVergG 2006) die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, ob der Inhalt der abgegebenen Angebote durch das fragliche Abhängigkeitsverhältnis beeinflusst worden ist bzw. dass die Angebote völlig unabhängig voneinander formuliert worden sind und folglich eine Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs unter Bietern nicht besteht

Dies hat die mitbeteiligte Auftraggeberin im Beschwerdefall nicht getan. Sie hat daher zu Unrecht angenommen, dass bereits durch die Mehrfachbeteiligung der Beschwerdeführerin am Vergabeverfahren an sich bereits der Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 1 Z. 8 BVergG 2006 verwirklicht worden sei, was vor dem Hintergrund der oben angeführten Rechtsprechung des EuGH überschießend war„.

Die Beschwerde wurde deshalb als unbegründet abgewiesen.

 

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2 Antworten zu Mehrfachbeteiligung als Bieter und Teil einer BIEGE führt nicht automatisch zum Ausscheiden des Angebots!

  1. Dr. Andreas Gföhler sagt:

    Eine Mehrfachbeteiligung darf nicht automatisch und in jedem Fall als wettbewerbwidrige Abrede beurteilt werden. Damit bestätigt der VwGH die bisherige Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden (zuletzt des VKS-Wien, VKS-10427/11 vom 01.12.2011 ). Es hängt daher vom Einzelfall ab, ob eine wettbewerbswidrige Absprache vorliegt.
    Ich frage mich jedoch, wie ein Auftraggeber ein wettbewerbswidrige Absprache im Einzelfall feststellen soll? Speziell in Konstellationen, bei denen ein Unternehmen gleichzeitig Subunternehmer und Mitglied einer Bietergemeinschaft ist (also de facto an zwei Angeboten beteiligt ist) liegt doch immer eine gewisse Einflussnahme vor (und sei es durch die Kalkulation des eigenen Leistungsteiles).

  2. Dr. Karlheinz Moick sagt:

    Der VwGH führt zur Feststellung der Absprache an, dass es (lt EuGH) „einer Prüfung und tatsächlichen Würdigung, deren Vornahme Sache der Vergabestellen ist [bedarf]. […] Entscheidend ist für den EuGH weiters, ‚dass es dem Konsortium oder den betroffenen Unternehmen ermöglicht würde, nachzuweisen, dass ihre Angebote völlig unabhängig voneinander formuliert worden sind und folglich eine Gefahr der Beeinflussung des Wettbewerbs unter den Bietern nicht besteht'“.

    Gerade der gegenständliche Fall zeigt mE, dass bei der Mehrfachbeteiligung nicht automatisch eine Einflussnahme vorliegen muss. Die Unternehmerin hat nämlich dargetan, dass sowohl in ihrem Teilangebot über die Verglasungsarbeiten als auch im Gesamtangebot unter den Verglasungsarbeiten die identen Preise angeführt wurden.

    Bei Mehrfachbeteiligungen wird aber in den meisten Fällen für den AG ein erhöhter Prüfungsaufwand bestehen. Er wird nämlich, um allfällige Absprachen erkennen zu können, die Kalkulationen der Angebote und gegebenenfalls auch der Subunternehmerangebote gegenüberstellen. Sollte sich daraus der Verdacht einer Absprache ergeben (mE kann sich erst ab jetzt überhaupt ein begründeter Verdacht ergeben), wird der AG Aufklärungsgespräche führen und entsprechende Nachweise fordern (insb Nachweise der Kalkulationen der Subunternehmer und/oder Nachweise über allfällige Rechtfertigungsgründe für unterschiedliche Preise).

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