Prüfungsmaßstab des Auftraggebers bei etwaigen Bieterabsprachen

Eine Bieterin bekämpfte in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich („Anstreicher-. Maler- Bodenlegerarbeiten und Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigertätigkeiten“) die Zuschlagsentscheidung ua mit der Begründung, es sei zu „Absprachen“ zwischen zwei Bietern gekommen. Die zwei Unternehmen hätten denselben gewerberechtlichen Geschäftsführer für Bodenlegerarbeiten, der zusätzlich noch zu 25% an einem der Unternehmen beteiligt sei. Auf Grund der beschriebenen personellen Verschränkungen hätten die Bieter Kenntnis vom Inhalt des Angebots des jeweils anderen Unternehmens gehabt und damit auch die Preisgestaltung dieser Angebote und somit deren Reihung beeinflussen können. Der VKS Wien wies den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ab. In seiner Entscheidungsbegründung prüfte der VKS Wien lediglich die Frage, ob der Auftraggeber seiner Prüfpflicht gemäß § 123 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 nachgekommen ist. Die Frage, ob tatsächlich eine Abrede zwischen den Bietern vorliegt, war nicht Gegenstand der Prüfung des VKS Wien. Im Rahmen seiner Entscheidungsbegründung stellte der VKS Wien fest, dass der Auftraggeber die Problematik der personellen Verschränkung sehr wohl aufgegriffen und einer entsprechenden Prüfung unterzogen hat. Dabei wurden sowohl die betroffenen Bieter, als auch der betroffene Geschäftsführer zu „umfangreichen Stellungnahmen“ aufgefordert. Bei der Prüfung durch den Auftraggeber haben sich jedoch „weder Hinweise noch sonst Anhaltspunkte für ein derartiges, vergaberechtlich verpöntes Bieterverhalten“ gefunden. Zum Prüfungsmaßstab des Auftraggebers führt der VKS Wien näher wie folgt aus: „Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass sie als Auftraggeberin die Beweislast für das Vorliegen einer verpönten Abrede im Sinne des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 treffen würde. Kann ein Auftraggeber einem Bieter das Vorliegen einer derartigen verpönten Abrede nicht mit der für die Prüfung von Angeboten erforderlichen Sicherheit nachweisen, muss er vom Ausscheiden des betroffenen Angebots aus diesem Grund Abstand nehmen (vgl. S/A/F/T Rz 85 zu § 29 bzw. 114 zu Rz § 129 und die dort zitierte Judikatur). Da keine konkreten Hinweise für, für „den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßende Abreden“ gefunden werden konnten, ist der Ausscheidensgrund des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 nicht gegeben und wäre damit eine Ausscheidung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten aus diesem Grunde nicht berechtigt. […] Selbst wenn einem Unternehmen das Angebot des anderen Unternehmen bekannt gewesen sein sollte, erfüllt dies (auch nach Lehre und Rechtssprechung) nicht den Ausscheidensgrund des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006. Soweit die Antragstellerin einen nicht plausibel zusammengesetzten Gesamtpreis im Angebot der Teilnahmeberechtigten behauptet, ist anzumerken, dass die Antragsgegnerin durch konkrete Fragen nun die entscheidungsrelevanten Informationen eingeholt hat und ihre Prüfung auch durch ein Gutachten eines Sachverständigen bestätigt wurde.“ VKS Wien 15.03.2012, VKS-13110/11 und VKS- 13111/11

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2 Antworten zu Prüfungsmaßstab des Auftraggebers bei etwaigen Bieterabsprachen

  1. Mag. Christian Unger sagt:

    Anknüpfend an den Beitrag zu VKS Wien 15.03.2012, VKS-13110/11 und VKS 13111/11 und der dort vom VKS Wien beurteilten Prognoseentscheidung durch den Auftraggeber, möchte ich eine Entscheidung aus Deutschland besprechen:

    Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat sich im Beschluss vom 28.10.2011 zu 1 VK 54/11 ua. mit der Nachprüfbarkeit einer Prognoseentscheidung auseinandergesetzt.

    Gegenstand das Nachprüfungsverfahrens war die europaweite Ausschreibung der Abfuhr und Verwertung von Altpapier im Stadtgebiet der vergebenden Stelle. Gemäß der Bekanntmachung hatten die Bieter ihre technische Leistungsfähigkeit durch Darstellung der von ihnen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren ausgeführten Leistungen nachzuweisen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar waren.

    Die Vergabekammer führte in der Begründung aus: „Bei der Beurteilung der nach § 19 Abs. 5 EG VOL/A, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung erwartet werden kann, handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, die nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. Dem öffentlichen Auftraggeber steht hierbei ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat,…“

    Nach der Auffassung der Vergabekammer reicht es aufgrund des dem öffentlichen Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraum aus, dass die Entscheidung des Auftraggebers methodisch vertretbar korrekt gewonnen wurde und sich auf eine befriedigende Erkenntnislage stützt und die Prognose unter Berücksichtigung der aufgrund zumutbarer Aufklärung gewonnen Erkenntnisse noch vertretbar erscheint.

    Sowohl die Vergabekammer Baden-Württemberg als auch der VKS Wien gehen bei der Beurteilung der Frage, ob die Auffassung des Aufraggebers vergaberechtskonform ist, ähnlich vor. In beiden Fällen entscheiden die Vergabekontrollbehörden nicht über die dem Sachverhalt zu Grunde liegende Frage, sondern nur, ob der Auftraggeber im Rahmen seines Beurteilungsmaßstabs bzw. Prüfpflicht zu einem nachvollziehbaren Ergebnis gekommen ist.

    • Markus Theiner Markus Theiner sagt:

      Kann die Vergabekontrollbehörde wirklich in jedem Fall den grundlegenden Sachverhalt einfach so hinweggehen und sich rein auf die Sorgfalt des Auftraggebers stützen?

      Beispiel: In einer Ausschreibung ist der Nachweis von 40 Mitarbeitern gefordert, nachzuweisen mittels einer Anmeldebestätigung der Sozialversicherung. Die Sozialversicherung stellt die Bestätigung mit Stichtag 1.1. aus, am 15.1. kündigt der Bieter 10 Mitarbeiter, am 30.1. ist Angebotsöffnung und wird der Nachweis dem Auftraggeber vorgelegt.
      Der Auftraggeber stellt völlig korrekt fest, dass der Nachweis vorhanden ist und inhaltlich den Anforderungen entspricht.
      Ein Konkurrent des Bieters stellt einen Nachprüfungsantrag gegen die folgende Zuschlagsentscheidung und stützt sich ausdrücklich nicht auf die mangelnde Prüfung, sondern die faktisch fehlende Eignung und verweist ausdrücklich auf die (ihm bekannte) Entlassungswelle und den neuen Mitarbeiterstand, für den er auch mehrere Zeugen namhaft machen kann.

      Man kann auf drei Arten mit so einem Fall umgehen.
      Erstens könnte man die Zuschlagsentscheidung für unangreifbar erklären, weil ja korrekt geprüft wurde. Das Ergebnis ist aber unbefriedigend, weil die Eignung ja nachweislich zum gesetzlichen Stichtag nicht vorhanden war.
      Zweitens könnte man von den Bietern verlangen in so einem Fall ihre Beweise oder konkreten (!) Verdachtsmomente dem Auftraggeber mitzuteilen. Wenn der daraufhin nicht neuerlich prüft und die Zuschlagsentscheidung allenfalls wieder zurückzieht kann man das wieder über die mangelhafte Prüfung beanstanden. Aufgrund der doch eher kurzen Anfechtungsfristen empfiehlt es sich natürlich solche Hinweise möglichst schon vor der Zuschlagsentscheidung dem Auftraggeber zu übermitteln.
      Die dritte Variante wäre es dem Bieter auch in solch einem Fall einen Einspruch zu ermöglichen, wobei er jedoch selbst die Beweislast für das faktische Vorliegen eines Mangels trägt. Und dem Auftraggeber seine Entscheidung fliegt, obwohl er nichts dafür kann.

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