VwGH: keine Rechtsverletzung bei Nennung des falschen Ausscheidungsgrundes im angefochtenen Bescheid der Vergabekontrollbehörde

Unlängst hatte der VwGH nachfolgenden Fall zu beurteilen: Ein Auftraggeber begründete seine Ausscheidensentscheidung u.a. mit dem Vorliegen des Ausschlussgrundes des § 68 Abs 1 Z 7BVergG2006 (der u.a. bei Nichterteilung einer Auskunft betreffend die Leistungsfähigkeit erfüllt ist)  und stützte die Ausscheidung daher (auch) auf § 129 Abs 1 Z 1 BVergG2006 [Anmerkung: aus dem Erkenntnis des VwGH geht nicht hervor, auf welchen Ausscheidungsgrund sich der Auftraggeber noch berufen hat].

Gegen diese Ausscheidungsentscheidung brachte der betroffene Bieter einen Nachprüfungsantrag ein. In der rechtlichen Begründung des Bescheids führte die Vergabekontrollbehörde aus, der Nachprüfungswerber habe es im Zuge der Angebotsprüfung trotz Aufforderung unterlassen, u.a. auch die Geräteauflistung, die bereits in den Ausschreibungsunterlagen gefordert gewesen sei, vorzulegen. Es sei daher unbedenklich, wenn die Ausscheidung des Angebotes der Beschwerdeführerin auch mit der mangelnden finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß § 129 Abs 2 BVergG2006 begründet worden sei.

Gegen den Bescheid der Vergabekontrollbehörde erhob der Nachprüfungswerber Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Der VwGH entschied wie folgt:

Die Auftraggeberin hat die Ausscheidensentscheidung u.a. mit dem Vorliegen des Ausschlussgrundes des § 68 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 (der u.a. bei Nichterteilung einer Auskunft betreffend die Leistungsfähigkeit erfüllt ist) begründet und die Ausscheidung daher (auch) auf § 129 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2006 gestützt. Auch die belangte Behörde geht erkennbar, obwohl sie § 68 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 nicht ausdrücklich nennt, vom Vorliegen dieses Ausschlussgrundes aus, wenn sie (auf S. 26 des angefochtenen Bescheides) ausführt, die Beschwerdeführerin habe es unterlassen, trotz Aufforderung die verlangten Auskünfte, so auch die in der Ausschreibung verlangte Geräteauflistung, vorzulegen.

Dass das Angebot der Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund gemäß § 129 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2006 (und nicht, wie letztlich im angefochtenen Bescheid angenommen, gemäß § 129 Abs. 2 BVergG 2006; vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. März 2011, Zl. 2008/04/0083) auszuscheiden war, bewirkt keine Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin, weil nach dem letztzitierten Erkenntnis die Ausscheidung bei Nichterteilung von Auskünften betreffend die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 129 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2006 zwingend ist, sodass im gegenständlichen Fall der in § 129 Abs. 2 BVergG 2006 vorgesehene Beurteilungsspielraum („Ermessen“) der Auftraggeberin von vornherein nicht gegeben war.

Die Beschwerde war daher, ohne dass es einer Auseinandersetzung mit den weiteren im angefochtenen Bescheid erörterten Ausscheidungsgründen bedarf, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.“

Die Vergabekontrollbehörde hat sich in ihrem Bescheid auf den falschen Ausscheidungsgrund gestützt. Dennoch hat der Verwaltungsgerichtshof darin keine Rechtsverletzung erkannt und die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof in nur einem Halbsatz aus, dass ohnehin ein zwingender Ausscheidungsgrund (§ 129 Abs 1 Z 1 BVergG) vorliegt und ein Beurteilungsspielraum des Auftraggebers nach § 129 Abs 2 BVergG nicht gegeben ist.

Im Ergebnis mag das Erkenntnis des VwGH korrekt sein. Das Angebot des Beschwerdeführers wäre ohnehin – wenngleich auf anderer Rechtsgrundlage – auszuscheiden gewesen. Nichtsdestotrotz stützt sich die Vergabekontrollbehörde auf einen nicht anwendbaren Ausscheidungsgrund.

Aus meiner Sicht stellt sich die Frage, warum der Verwaltungsgerichtshof – anstatt den Bescheid der Kontrollbehörde zu „kassieren“ und aufzuheben (ggf mit der Folge einer inhaltlich gleichlautenden Entscheidung der Kontrollbehörde mit anderer Begründung) – als Vorfrage quasi reformatorisch das Vorliegen eines anderen Ausscheidungsgrundes prüft, bejaht und im Anschluss daran die Beschwerde als unbegründet gemäß § 42 Abs 1 VwGG abweist.

Oder ist die Entscheidung so zu verstehen, dass es iSd Grundsatzes „falsa demonstratio non nocet“ gar nicht auf die richtige Bezeichnung eines Ausscheidungsgrundes ankommt, solange tatsächlich irgendein Ausscheidungsgrund vorliegt?

 

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2 Antworten zu VwGH: keine Rechtsverletzung bei Nennung des falschen Ausscheidungsgrundes im angefochtenen Bescheid der Vergabekontrollbehörde

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Ich finde die Begründung etwas verwirrend, denke aber die Entscheidung ist recht simpel.

    Der VwGH stellt ja nicht nur fest, dass der Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs 1 Z 1 tatsächlich gegeben ist, sondern dass sowohl der Auftraggeber als auch die belangte Behörde erkennbar darauf Bezug nehmen, wenn auch die belangte Behörde das nicht so ausdrücklich formuliert haben dürfte. Der VwGH geht daher keine neuen Wege sondern stützt sich nur auf einen Tatbestand der im Bescheid ohnehin erörtert wurde.

    Die mangelnde Leistungsfähigkeit wird – folgt man dem VwGH – sowohl vom Auftraggeber (mit Verweis auf § 129 Abs 1 Z 2) als auch von der belangten Behörde (anscheinend irrtümlich mit Verweis auf § 129 Abs 2) zusätzlich thematisiert. Und der VwGH stellt klar, dass er sich mit zusätzlichen Tatbeständen garnicht mehr auseinander setzen muss, weil eh der § 129 Abs 1 Z 1 schon greift.

    Seltsam ist allenfalls nur, dass der VwGH sich mit der „Erkennbarkeit“ in der Begründung zufrieden gibt, obwohl er selbst feststelt, dass der VKS hier nicht auf die korrekte Norm verwiesen hat. Und wieso sich der VwGH groß mit dem § 129 Abs 2 beschäftigt wenn der ohnehin keine Relevanz hat ist auch nicht ganz klar.

    • Dr. Andreas Gföhler sagt:

      Die vorstehende Begründung finde ich logisch. Allerding ist das Erkenntnis des VwGH so kurz gehalten, dass halt ein großer Spielraum für Spekulationen und Auslegungsunterschiede bleibt….

      Was mich aber verwirrt ist, dass die Kontrollbehörde in ihrem Bescheid an keiner Stelle des Bescheids auf den Ausscheidungsgrund des § 129 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 in der damals geltenden Fassung eingeht. Sie thematisiert nur § 129 Abs 1 Z 2 und § 129 Abs 2 BvergG 2006. Den „richtigen“ Ausscheidungsgrund des § 129 Abs 1 Z 1 BVergG behandelt die Vergabekontrollbehörde gar nicht. Der VwGH unterstellt das meiner Meinung nach (und der obigen Auslegung folgend) aber.

      Ach ja, für alle Mitleser dieser Diskussion: das VwGH-Erkenntnis hat die GZ 2008/04/0032, die Entschiedung der Vergabekontrollbehörde (vermutlich) die GZ VKS-8615/07

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