VKS Wien: Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung wegen spekulativer Preisgestaltung

Ausgeschrieben wurde ein Bauauftrag im Unterschwellenbereich (Herstellung einer Hubschrauberplattform). Die Antragstellerin nahm eine Verbesserung der Aufgliederung der bemängelten Preispositionen erst nach der Angebotsöffnung vor; gemäß dem VKS Wien lag damit jedoch keine zulässige Behebung des Mangels vor.

Im gegenständlichen Verfahren erklärte der VKS Wien die erste Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin für nichtig. Im fortgesetzten Verfahren wurde die Antragstellerin in verschiedenen Punkten ihres Angebotes zur Aufklärung aufgefordert und schließlich von der Antragsgegnerin darüber informiert, dass ihr Angebot aufgrund spekulativer Preisgestaltung ausgeschieden werden soll. Die Antragstellerin begehrte daraufhin die Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidensentscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung.

Die Antragsgegnerin führte in ihrem Schriftsatz aus, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot bei insgesamt 12 Positionen die Einheitspreise nicht vollständig ausgepreist hätte, indem die Lohnkosten jeweils mit 0 Euro angesetzt worden seien. Die Verbesserung der Versäumnis der nach den Angebotsbestimmungen vorzunehmenden Aufgliederung führe zu einer materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin, da dies zu einem größeren Zeitraum zur Ausarbeitung eines ausschreibungskonformen Angebotes geführt hätte.

Aus den Entscheidungsgründen des VKS Wien:

[…] „Wenn im fortgesetzten Vergabeverfahren die Antragstellerin mit Schreiben vom 2.4.2012 nachträglich eine Aufschlüsselung der Einheitspreise bei den näher bezeichneten 13 Positionen in Lohn und Sonstiges vorgenommen hat, steht damit zunächst fest, dass sie im Zeitpunkt der Angebotseröffnung über eine derartige Aufgliederung ihrer Subunternehmer noch nicht verfügt hat und diese Aufschlüsselung, die von ihr selbst als „unsere Verbesserung“ bezeichnet wird, erst nachträglich, nämlich am 2.4.2012, vorgenommen hat. Um allenfalls eine zulässige Mängelbehebung annehmen zu können, hätte diese Aufgliederung bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung (§ 69 Z 1 BVergG 2006) vorliegen müssen. Durch diese Bemühungen, nachträglich eine den Ausschreibungsbedingungen entsprechende Aufschlüsselung der Positionspreise vorzunehmen, handelt es sich nicht um eine zulässige Behebung eines Mangels.“ […]

[…] „Wollte man die von der Antragstellerin im Zuge des fortgesetzten Vergabeverfahrens vorgenommene Verbesserung zulassen, würde damit eine materielle Verbesserung ihrer Wettbewerbsstellung objektiv gesehen dadurch eintreten „als nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über den selben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten (durch die Möglichkeit der Mängelbehebung dem diesbezüglichen Bieter ein größerer Zeitraum zur Ausarbeitung seines Angebotes eingeräumt würde)“ (vgl. VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186 u.a.).“ […]

Die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung wurden vom VKS Wien abgewiesen.

VKS Wien 26.04.2012, VKS-4331/12

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4 Antworten zu VKS Wien: Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung wegen spekulativer Preisgestaltung

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Das Argument von der zusätzlichen Zeit für einzelne Bieter war für mich noch nie wirklich nachvollziehbar.
    Denn jede Mängelbehebung gibt dem Bieter Zeit etwas zu tun, was er eigentlich schon während der Angebotsfrist hätte tun müssen. Auf die Spitze getrieben: Auch die paar Sekunden die der Bieter braucht um die bereits vorhandenen und auf dem Schreibtisch bereitgelegten Ausarbeitungen zu den übrigen Unterlagen zu legen, bevor er sie verpackt und abschickt, sind zusätzliche Zeit. Der Unterschied ist rein graduell. Wo soll man da seriöser Weise die Grenze ziehen?
    Darauf abzustellen ob die Dokumente zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung bereits existiert haben ist keine wirklich überzeugende (oder prüfbare) Lösung. Bei manchen Dokumenten braucht man für die Erstellung so wenig Zeit, dass die neben dem Postlauf überhaupt nicht mehr merkbar ist. Kann das wirklich für die Bietergleichbehandlung relevant sein, so lange diese Möglichkeit (und die Frist) für alle gleichermaßen besteht? Hat das irgendeine Deckung im Gesetz?

    Aus meiner Sicht müsste man die Grenze anders ziehen. Die Mängelbehebung kann immer nur auf formaler, nie auf materieller Ebene passieren. Man kann also den Nachweis von Fakten nachträglich erbringen, nicht aber Fakten ändern. Und Fakt ist auch die rechtliche Wirkung des Angebotes. Mängel bei Wissenserklärungen sind behebbar, bei Willenserklärungen nicht.

    Im vorliegenden Fall komme ich mit dieser Argumentation zum selben Ergebnis. Die Aufschlüsselung der Preise ist ja keine reine Wissenserklärung darüber wie die angebotenen Preise kalkuliert wurden. Da für den Vertrag die einzelnen Positionen relevant sind (und unterschiedlichen Regelungen unterliegen) handelt es sich in Wahrheit um gesondert angebotene Einheitspreise. Es ist also eine Willenserklärung und deren nachträgliche Änderung führt zu einem zivilrechtlich anderne Vertragsabschluss am Ende des Vergabeverfahrens. Was außerhalb des Verhandlungsverfahrens ausgeschlossen ist.

    Wäre tatsächlich nur der Gesamtpreis als Pauschale rechtlich relevant, weil keine Preisgleitung und keine Änderung in den Mengen zulässig sind, dann wäre die Offenlegung der Kalkulation dagegen reine Wissenserklärung und es würde mE keine große Rolle spielen ob der Bieter von der Kalkulation seiner Subunternehmer wußte und schon entsprechende Dokumente ausgearbeitet wurden, so lange nur im Ergebnis tatsächlich die Preise plausibel sind und der Bieter das auch in angemessener (alle Bieter gleich behandelnder) Frist nachweisen kann.

    Anderes Beispiel: Unterschreibt ein nicht vertretungsbefugter Sachbearbeiter eigenmächtig das Angebot liegt keine dem Bieter zurechenbare Willenserklärung vor. Ein materieller Mangel und daher auszuscheiden.
    Hat der Sachbearbeiter eine Vollmacht, vergisst die aber beizulegen (bzw. kann sie nicht beilegen, weil die Urkunde sich z.B. noch auf dem Postweg befindet) liegt eine gültige Willenserklärung vor. Der Auftraggeber kann sie aber nicht prüfen, weil entgegen den Anforderungen die Vertretungsbefugnis nicht nachgewiesen wurde. Dies wäre dann ein formaler Mangel und daher behebbar.

    Aber das nur mal als Ansatz für eine Diskussion.

    • Michael Weiner Mag. Michael Weiner sagt:

      Wie komplex das Problem ist, zeigt auch ein Blick nach Deutschland: Dort wird derzeit darüber diskutiert (Schwabe, Vergaberecht 2012, S. 559 ff.), dass die Möglichkeit, unvollständige Angebote zu verbessern, Bietern ein faktisches Rücktrittsrecht eröffnet, nachdem sie bei der Angebotsöffnung Einblick in die Preise der anderen Bieter erhalten haben.

      Um dies abzustellen, führt das deutsche Bundesverkehrsministerium eine „schwarze Liste“, in der Bieter erfasst werden, die Unterlagen nicht nachreichen. Außerdem enthalten Muster des Ministeriums für Ausschreibungsunterlagen Bestimmungen, die den Ausschluss von Angeboten vorsehen, bei denen Unterlagen fehlen.

      Es wäre interessant zu wissen, ob Auftraggeber derartige Praktiken auch in Österreich beobachten.

      • Markus Theiner Markus Theiner sagt:

        Wenn es nicht gerade um wettbewerbsbeschränkende Abreden geht ist es selten im Interesse des Bestbieters, von seinem Angebot zurück zu treten. Wenn dagegen der fünftgereihte sich den Aufwand nicht mehr antun will (was ich durchaus schon erlebt habe) hat das auch für den Auftraggeber selten Konsequenzen, dafür braucht man also auch nicht wirklich eine schwarze Liste.

        Um es mal unter massivem Mißbrauch der Begriffe durchzudenken:
        Sicher ist, dass durch die Mängelbehebung eine faktische Rücktrittsmöglichkeit besteht. Ob es ein faktisches Rücktrittsrecht ist hängt davon ab, ob man die Mängelbehebung als Pflicht oder als bloße Obligenheit des Bieters versteht.
        Wäre es eine Pflicht hätte er kein Recht die Mängelbehebung zu unterlassen und wäre daher uU sogar schadenersatzpflichtig, wenn die Verletzung dieser Pflicht zur Ausscheidung des besten Angebotes führt. Sehr weit hergeholt, aber ein schöner Gedanke für Auftraggeber.
        Sieht man es als bloße Obligenheit, deren Unterlassung nur jeden Anspruch auf Zuschlag verwirkt, dann hat er tatsächlich ein faktisches Recht auf diese Art des Rücktritts. Nur wie rechtfertigt man dann eine schwarze Liste?
        Und vor allem: Welchen Sinn hat es Angebotsmängel durch mehr Spielraum der Bieter zu belohnen?

  2. Mag. Aglaja Zeileissen Mag. Aglaja Zeileissen sagt:

    Die oft schwer auszumachende Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Angebotsmängeln ist mE nach stets in Bezug auf den konkreten Einzelfall zu treffen:
    Nur die konkreten Umstände können Auskunft darüber geben, ob die Verbesserung eines Mangels nach Angebotsöffnung zu einer Veränderung der Wettbewerbsstellung führen kann. Eine Verbesserung kann somit nur zulässig sein, wenn im Einzelfall die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung der Bieter gewahrt bleiben. In diesem Sinne schließe ich mich der Meinung an, wonach der Nachweis von Fakten nachträglich erbracht werden kann, nicht aber die angebotsrelevanten Fakten selbst.

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