Die gefährliche Nähe des Vorarbeiters

Bieter sind gem. § 20 Abs 5 BVergG 2006 auszuschließen, wenn sie – auch nur mittelbar – an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt waren und ihre Teilnahme einen fairen und lauteren Wettbewerb behindern würden. Der UVS Oberösterreich hatte vor kurzem einen Fall zu entscheiden, in dem ein Bieter Produktbeschreibungen und Vorschläge für die Textierung des Leistungsverzeichnisses zur Verfügung stellte.

Eine Gemeinde will die Möblierung einer Schule ausschreiben. Sie beauftragt ein Architekturbüro damit, die Ausschreibungsunterlagen zu erstellen. Das Büro erkundigt sich bei einer Möbelfirma (Y GmbH) über ihre Produkte und ersucht die Y GmbH, Produktbeschreibungen und Vorschläge für die Textierung von Leistungsverzeichnissen zur Verfügung zu stellen. Das Architekturbüro holt nur bei der Y GmbH Informationen ein (die Y GmbH behauptet, dass ihr das nicht bekannt war) und nimmt die zur Verfügung gestellten Informationen als Mindestkriterien für die zu liefernden Möbel in das Leistungsverzeichnis auf. Die Y GmbH beteiligt sich in der Folge am Vergabeverfahren.

Der UVS Oberösterreich kommt zum Ergebnis, dass die Y GmbH auszuschließen ist, da die von ihr zur Verfügung gestellten Informationen zu ihren Produkten als Mindestkriterien in die Ausschreibungsunterlage Eingang gefunden haben. Die Y GmbH war damit zumindest mittelbar an der Erstellung der Ausschreibungsunterlage beteiligt.

Der faire und lautere Wettbewerb ist beeinträchtigt, da der Einfluss der Y GmbH so weit gereicht hat, dass sie ihre Produkte in der Ausschreibung verankert hat. Dies hat es, so der UVS Oberösterreich, für andere Bieter nahzu unmöglich gemacht, andere Produkte anzubieten, da sie nicht in sämtlichen Details der Ausschreibung entsprechen.

Dass die Entscheidung über die endgültige Aufnahme der von der Y GmbH zur Verfügung gestellten Texte beim Architekturbüro bzw. der vergebenen Stelle gelegen ist, ändert daran nichts.

UVS Oberösterreich 29.06.2012, VwSen-550600/14/Kü/HU

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1 Antwort zu Die gefährliche Nähe des Vorarbeiters

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Die Entscheidung ist für mich nicht ganz nachvollziehbar.

    Einerseits ist es fraglich, ob man wirklich von einer mittelbaren Mitarbeit an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen sprechen kann, wenn der Bieter lediglich seine Standard-Produktkataloge – wenn auch in bearbeitbarem Format – auf Anfrage zur Verfügung stellt.

    Dann ist auch fraglich ob wirklich die Teilnahme eines derartigen Bieters am Vergabeverfahren eine Wettbewerbsbeschränkung bedeutet, oder ob die Beschränkung nicht vielmehr schon durch die Festlegungen des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen verursacht wird.
    Nachdem der vom AG zur Erstellung der Unterlagen herangezogene Architekt ja absichtlich nur die Produkte eines Bieters berücksichtigt hat, weil er diese für „besser“ hielt, wäre mE zu fragen gewesen ob die Einschränkung auf derartige Produkte sachlich gerechtfertigt ist. Wäre sie das, dann wäre der Wettbewerbsvorteil des einzigen Bieters der solche Produkte führt ja aus der Sache heraus entstanden, nicht aus Vorarbeiten oder seiner Teilnahme am Verfahren. Ansonsten läge eine diskriminierende Festlegung vor und wäre die Ausschreibung schon aus diesem Grund rechtswidrig. Nach Präklusion spielt diese Frage aber keine Rolle mehr und der AG könnte entweder anhand seiner eigenen Festlegungen prüfen, oder allenfalls widerrufen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Festlegungen zu streng waren. Dem Bieter die Entscheidung des Auftraggebers zum Vorwurf zu machen kommt mir aber seltsam vor, und wie das den Wettbewerb schützt, wenn trotzdem jedem anderen Hersteller die Teilnahme „nahezu unmöglich“ gemacht wird, ist mir auch nicht erklärlich.

    Die Entscheidung führt auch wieder zu dem bekannten Rechtsschutzdefizit, dass der ausgeschiedene Bieter sich nicht dagegen wehren kann, dass der Zuschlag an einen Konkurrenten geht, der die (diskriminierenden?) Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllt. Was zwar allenfalls dann auf dem Zivilrechtsweg geltend gemacht werden könnte (UWG), aber eben nicht vor den Vergabekontrollbehörden.
    Das führt zu der sehr skurrilen Situation, dass diskriminierende Ausschreibungsunterlagen dem AG völlige Willkür ermöglichen, weil er den Bieter der davon begünstigt wird wegen mittelbarer Vorarbeit ausscheiden könnte (er hat ja die Kataloge geschrieben, von denen der AG abgeschrieben hat), jeden anderen Bieter wegen nicht ausschreibungskonformem Angebot, und damit niemand eine Antragslegitimation hat.

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