Aufhebung einer einstweiligen Verfügung aufgrund einer bloß zukünftig „denkmöglichen“ Judikatur?

Wie vor kurzem im Vergabeblog besprochen, judiziert der VwGH in aktuell ständiger Rechtsprechung, dass Nachprüfungsanträge gegen eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines Konkurrenten zurückzuweisen sind, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren selbst auszuscheiden gewesen wäre und dies aus der Aktenlage des Vergabeverfahrens ersichtlich ist, oder aber der Antragsteller bereits – ohne erfolgreiche Anfechtung vor der Vergabekontrollbehörde – endgültig ausgeschieden wurde (VwGH 2007/04/0012, 2009/04/0030).

Im gegenständlichen Fall begehrte der AG die Aufhebung einer erlassenen einstweiligen Verfügung, nachdem der Antragsteller zuvor formell mit seinem Angebot aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden worden war und im Nachprüfungsverfahren die sich steigernde Dringlichkeit der Vergabe zunehmend betont worden war.

Das BVA verweist in seinen Ausführungen auf die ständige Rechtsprechung des VwGH bezüglich der Antragslegitimation von ausgeschiedenen Antragstellern. Zu der Frage der Antragslegitimation ortet das BVA eine divergierende Auslegung zwischen dem VwGH und dem bundesdeutschen BGH, da der BGH (zumindest teilweise anderer Anicht als der VwGH) diese Frage im Sinne einer dennoch mitunter existenten Antragslegitimation gemäß den unionsweit geltenden Rechtsmittelrichtlinien gesehen hat.

Aus den Überlegungen des BVA im gegenständlichen Verfahren:

Rechtlich erscheint es hier gemäß § 329 Abs 1 iVm Abs 4 BVergG 2006 grundsätzlich geboten, eine durch eine eV verhängte Zuschlagssperre aufzuheben, wenn die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrags davon abhängen, ob der EuGH künftig einmal – denkmöglich – die aktuelle Antragslegitimations – Rsp anders als der VwGH iSv Zlen 2007/04/0012 bzw 2009/04/0302 sehen würde. Insoweit überwiegen nämlich die Interessen eines auf die Vergabe drängenden Auftraggebers und die Interessen eines gleichfalls auf die Vergabe an ihn drängenden in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers sowie die besonderen öffentlichen Interessen an der Abwicklung eines UVP – pflichtigen und bereits bewilligten Eisenbahnprojekts die Interessen eines Antragstellers, der selbst – allenfalls glaubhaft erscheinend – kein vergaberechtskonformes Angebot gelegt hat, da eine künftige nicht garantierte Rsp – Änderung samt damit möglicher Verhinderung der Vergabe an den Konkurrenten für sich allein nicht die Interessen einer aktuell durchzuführenden Dienstleistungsvergabe, die iZm einer zusammenhängenden Bauvertragsabwicklung steht, überwiegen kann.

Da vom BVA zur Beantwortung von Fragen in Zusammenhang mit den Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags ein nichtamtlicher Sachverständiger bestellt wurde, blieb das Ergebnis zunächst abzuwarten; mittlerweile haben die Streitparteien einen Interessensausgleich getroffenen (N/0015-BVA/08/2012-117).

Was offen bleibt ist die Frage bezüglich der Antragslegitimation. Durch ein italienisches Vorlagegericht wird die in Italien obergerichtlich vorgegebene Antragslegitimationsansicht, welche sich weitgehend mit der Ansicht des VwGH deckt, in einem Vorabentscheidungsverfahren derzeit beim EuGH (Rs C-200/12) hinterfragt. Das Ergebnis wird demnach auch für die österreichische Rechtsprechung von Bedeutung sein.

BVA 19.04.2012, N/0015-BVA/08/2012-109

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