Subunternehmer oder Zulieferer – Wann ist eine Leistung auftragsgegenständlich?

Das Bundesvergabeamt hatte sich jüngst zum wiederholten Male mit der Frage zu beschäftigen, wann ein Unternehmen als Subunternehmer oder als bloßer Zulieferer zu beurteilen ist.

Auftragsgegenständlich war die Lieferung einer Standardsoftware und die Weiterentwicklung/Programmierung dieser Standardsoftware nach den Wünschen des Auftraggebers sowie die Wartung der Software. Ein Bieter gab in seinem Angebot an, eine Standardsoftware von einem bestimmten Zulieferer zu beziehen und sämtliche ausschreibungsgegenständlichen Programmierleistungen und die Wartung selbst zu erbringen. Der Bieter bezeichnete den Hersteller der Standardsoftware ausdrücklich als „Lieferanten“.

Der Bieter stellte in seinem Angebot gleichzeitig sein Innenverhältnis zum Hersteller der Standardsoftware dar [der Hersteller sollte Leistungen des 3rd-level-supports (das sind insbesondere Leistungen die den Quellcode der Standardsoftware betreffen und nur vom Hersteller selbst erbracht werden können; z.B. Fehlerbehebungen, Updates, etc.) erbringen und bei komplexen Fragen des 2nd-level-supports (insbesondere wenn nicht abschließend klar ist, ob die Leistung in den 2nd- oder 3rd-level-support fällt) helfen].

Den Hersteller der Standardsoftware gab der Bieter nicht als Subunternehmer an. Nach den bestandfesten AU musste jeder Subunternehmer bereits im Teilnahmeantrag angegeben werden.

Eben dieser Bieter bekämpfte die Zuschlagsentscheidung zugunsten eines Konkurrenten. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens behauptete die Auftraggeberin erstmals, dass das Angebot des Bieters auszuscheiden sei, da er einen Subunternehmer nicht im Angebot genannt habe. Das Bundesvergabeamt bestätigte die Ansicht der Auftraggeberin und wies den Nachprüfungsantrag ab.

Begründend führte das Bundesvergabeamt aus, dass die Leistungen, die der Hersteller im Fall von Softwarefehlern erbringen sollte, ausschreibungsgegenständliche Leistungen seien. Der Hersteller sei somit als Subunternehmer zu qualifizieren.

Interessant sind meiner Ansicht nach vor allem folgende Aspekte:

Der Bieter argumentierte unter anderem, dass der Hersteller der Standardsoftware die Fehlerbehebung nicht speziell für den gegenständlichen Auftrag erbringt, sondern diese Leistung allen Beziehern seiner Software zur Verfügung stellt (die Leistung ist mit dem Erwerb der Lizenz inkludiert, also nicht individuell für den Auftrag). Das Bundesvergabeamt hat die Leistungen des Herstellers dennoch als auftragsgegenständlich eingeordnet.

Bei den im Angebot angeführten Leistungen des Herstellers handelt es sich um mögliche zukünftige Leistungen, deren Eintritt nicht fix ist. Das Bundesvergabeamt hat wie schon in der Entscheidung „Audioguides“ (BVA 25.3.2008, N/0020-BVA/13/2008-42) auch diese möglichen zukünftigen Leistungen als auftragsgegenständlich eingeordnet.

Offen bleibt auch, welche Auswirkungen diese E des BVA für zukünftige Softwareausschreibungen hat. De facto erbringt der Hersteller einer (Standard-)Software immer Hintergrundleistungen, die dann ausschreibungsgegenständlich sein könnten, wenn auch die Wartung der Software Leistungsgegenstand ist.

(BVA 10.9.2012, N/0071-BVA/04/2012-32, noch nicht veröffentlicht)

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