Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zur Frage, ob ein Bieter bei auszuscheidendem Angebot antragslegitimiert ist

Nach ständiger Rechtsprechung (VwGH 28.3.2007, Zl. 2005/04/0200 und die daran anschließende Folgejudikatur) ist ein Bieter, dessen Angebot auszuscheiden ist, nicht zur Anfechtung vor den Vergabekontrollbehörden antragslegitimiert. Hintergrund ist, dass nach Ansicht des VwGH  einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden ist, kein Schaden durch die angefochtene Rechtswidrigkeit entsteht, weil sein Angebot für eine Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht kommt.

Anderes gilt nach Ansicht des VwGH (Zl. 2005/04/0200) nur in den Fällen der Anfechtung einer fehlerhaften Ausschreibung („In diesem Fall muss auch ein auszuscheidender Bieter die Möglichkeit haben, die Ausschreibungsbedingungen – innerhalb der dafür offenstehenden Frist – zu bekämpfen„). Vor allem Bieter sehen diese Judikaturlinie immer wieder sehr kritisch (siehe dazu Grasböck, Gedanken zur „Antragslegitimations-Rechtsprechung“, ZVB 2010/18).

Im Februar 2012 hat ein italienisches Gericht ein Vorabentscheidungsersuchen zur Frage der Antragslegitimation, wenn beide im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter auszuscheiden sind, an den EuGH gerichtet. In einem ähnlichen Fall hat der deutsche BGH (26. 9. 2006, X ZB 14/06) bereits geurteilt, dass die Antragslegitimation gegeben ist, weil der Schaden im Verlust der Chance auf Beteiligung an einem neuerlichen Vergabeverfahren besteht.

Die Entscheidung des EuGH zur Vorlagefrage wird wohl noch länger dauern. Das Ergebnis ist aber aufgrund der möglichen Auswirkungen auf die ständige österreichische Rechtsprechung mit Spannung zu erwarten.

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Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Italien), eingereicht am 24. Februar 2012 – Fastweb SpA/Azienda Sanitaria Locale di Alessandria

(Rechtssache C-100/12)

Verfahrenssprache: Italienisch

Vorlegendes Gericht

Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

Parteien des Ausgangsverfahrens

Klägerin: Fastweb SpA

Beklagte: Azienda Sanitaria Locale di Alessandria

Streithelferinnen: Telecom Italia S.p.A., Path-net S.p.A.

Vorlagefrage

Stehen die Grundsätze der Gleichbehandlung der Parteien, der Nichtdiskriminierung und der Wahrung des Wettbewerbs in öffentlichen Vergabeverfahren nach der Richtlinie 1989/665/EWG2 in ihrer zuletzt durch die Richtlinie 2007/66/EG[1] geänderten Fassung dem geltenden Recht, wie es durch die Entscheidung Nr. 4/2011 des Plenums des Consiglio di Stato festgeschrieben worden ist, entgegen, wonach die Prüfung der Widerklage, die darauf gerichtet ist, dem Kläger die Klagebefugnis durch Anfechtung seiner Zulassung zum Ausschreibungsverfahren abzusprechen, notwendig der Prüfung der Klage vorausgehen muss und für diese Prüfung präjudizierende Wirkung hat, auch wenn der Kläger ein instrumentales Interesse an der Wiederholung des gesamten Selektionsverfahrens hat und es auf die Zahl der Wettbewerber, die daran teilgenommen haben, nicht ankommt, wobei insbesondere auf den Fall Bezug genommen wird, dass nur zwei Wettbewerber im Ausschreibungsverfahren verblieben sind (die zugleich dem Kläger und dem Widerkläger, der den Zuschlag erhalten hat, entsprechen), von denen jeder den jeweils anderen mit der Begründung auszuschließen sucht, dass dieser mit seinem Angebot nicht die Mindestanforderungen an die Geeignetheit der Angebote erfülle?

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