EuGH: Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit durch ausländischen Bieter

Der EuGH (EuGH 18.10.2012, Rs. C-218/11 – Édukövízig) hatte im Oktober zu beurteilen, ob ein Auftraggeber von einem ausländischen Bieter einen Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit durch Bezug auf einen bestimmten Bilanzposten verlangen darf, wenn dieser Bilanzposten in den Rechtsordnungen der EU-Mitgliedsstaaten unterschiedlich geregelt ist. Ist eine solche Anforderung mittelbar diskriminierend?

Der ungarische öffentliche Auftraggeber hat als Mindestanforderung für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verlangt, dass das in der Bilanz des Bieters ausgewiesene Geschäftsergebnis nicht für mehr als eines der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre negativ sein darf.

Die Bieterin, eine Gesellschaft deutschen Rechts, ist aufgrund eines Gewinnabführungsvertrages verpflichtet, ihre Gewinne jährlich an ihre Muttergesellschaft abzuführen. Ihre Bilanz weist daher systematisch ein negatives Ergebnis bzw. ein ausgeglichenes Ergebnis aus.

Aus der Tatsache, dass diese Vorgehensweise nach deutschem Recht (anders als nach ungarischem Recht) zulässig ist, leitet die Bieterin ab, dass die Festlegung dieser Anforderung eine mittelbare Diskriminerung darstellt.

Der EuGH erinnert zunächst daran, dass dem Auftraggeber bei der Festlegung der Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verhältnismäßig viel Freiheit zukommt. Grenze ist, dass die Mindestanforderungen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein müssen. Daher müssen die Elemente der Bilanz, auf die Bezug genommen wird,

  • objektiv geeignet sein, über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers Auskunft zu geben und
  • objektiv einen konkreten Hinweis auf das Bestehen einer zur erfolgreichen Ausführung des Auftrags ausreichenden wirtschaftlichen Basis ermöglichen,

ohne dabei über das dazu vernünftige erforderliche Maß hinauszugehen (Rz 29).

Mangels vollständiger Harmonisierung der Bestimmungen der EU-Mitgliedsstaaten über den Jahresabschluss stellt es aus Sicht des EuGH für sich genommen keine mittelbare Diskriminierung dar, wenn nicht jeder potentielle Bieter den geforderten Nachweis erbringen kann, auch wenn dies auf unterschiedliche Rechtsvorschriften zurückgeht.

In der Folge weist der EuGH noch darauf hin, dass sich der Bieter im konkreten Fall ohnehin auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Muttergesellschaft, an die die Gewinne abgeführt werden, berufen darf.

 

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