Das BVA zu den Voraussetzungen des § 29 Abs 2 Z 2 BVergG

Sie ist interessante Lektüre, die Entscheidung, in der sich das BVA (GZ F/0007-BVA/11/2012-25) am 18.Oktober 2012 im Detail mit der Beschaffung von Stoßwellenbehandlungsgeräten in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung auseinandergesetzt hat.

Die Auftraggeberin begründete die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung damit, dass Stoßwellenbehandlungsgeräte, die alle technischen und funktionalen Anforderungen erfüllen, nur durch die Zuschlagsempfängerin geliefert werden können und berief sich auf von ihr im Vorfeld durchgeführte Markterhebungen.

Im Vorfeld des Verfahrens beauftragte die Auftraggeberin einen Sachverständigen mit der Beurteilung der Frage, welche Gerättypen für den gegenständlichen Beschaffungsvorgang in Frage kämen. Der Sachverständige gab an, dass im konkreten Fall lediglich ein bestimmter Gerättyp in Frage käme, welcher europaweit nur von einem Unternehmen angeboten wird. Diese Aussage des Sachverständigen bildete die alleinige Grundlage für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung. Bemerkenswert war, dass derselbe Sachverständige wissenschaftlicher Leiter und Gesellschafter der Muttergesellschaft jenes Unternehmens war, das – nach Aussage des Sachverständigen – als einziges Unternehmen europaweit den geeigneten Gerättyp liefern kann.

Das BVA erklärte den abgeschlossenen Vertrag für nichtig und stellte fest, dass die Heranziehung der Beurteilung des Sachverständigen als alleinige Grundlage zur Durchführung des Verhandlungsverfahrens gegen § 19 BVergG verstoße, da jedenfalls der Anschein erweckt werde, dass wirtschaftliche Interessen in die Gutachtenserstellung eingeflossen sein könnten. Bemerkenswert ist, dass das BVA hier schon den bloßen Anschein, dass wirtschaftliche Interessen in die Gutachtenserstellung eingeflossen sein könnten, genügen ließ und keine Erhebungen dahingehend unternahm, ob sich die Stellung des Sachverständigen als wissenschaftlicher Leiter und Gesellschafter im konkreten Fall auch tatsächlich in irgendeiner Form ausgewirkt hat.

Das BVA hielt weiters fest, dass sich die Dokumentation der Erfüllung des Ausnahmetatbestandes im Wesentlichen auf die Behauptung beschränkt habe, dass im konkreten Fall lediglich ein bestimmter Gerättyp in Frage käme, ohne nähere Angaben zu den technischen und funktionalen Anforderungen des Stoßwellenbehandlungsgeräts zu machen und betonte, dass die Beweislast für das tatsächliche Vorliegen von Umständen, die einen Ausnahmetatbestand rechtfertigen denjenigen treffe, der sich auf den Ausnahmetatbestand beruft: „Aus vergaberechtlicher Sicht, wäre es jedoch Aufgabe der Auftraggeberin gewesen, einen technischen sowie medizinischen Anforderungskatalog zu formulieren – wie im BVergG für einen Beschaffungsvorgang grundsätzlich vorgesehen – , aufgrund dessen überhaupt erst die Möglichkeit zur Auswahl eines bestimmten Gerätes geschaffen worden wäre.

Letztlich verpflichtet das BVA nach dem Tenor der Entscheidung Auftraggeber dazu, bei der Suche nach Experten auf oft unbekannten und schwer überschaubaren Märkten auch Verbindungen und Strukturen zu berücksichtigen, die ohne erheblichen Aufwand und ohne erhebliche Marktkenntnis wohl nicht zugänglich sind. Im Raum steht die Frage, ob die Sorgfaltspflicht des Auftraggebers im Einzelfall dabei nicht überspannt wird.

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