In-House-Vergabe: Neues zum „Kontrollkriterium“

In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung hatte der EuGH zu entscheiden, ob das Kontrollkriterium nach der Teckal-Rechtsprechung bei der nachfolgenden Konstellation vorlag:

Die Comune di Varese gründete ein Aktiengesellschaft, die als „In-House-Dienstleistungserbingerin“ Leistungen der Stadtreinigung erbringt. Die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate beteiligten sich mit jeweils einer Aktie (von 173 785 Aktien mit einem Nennwert von 1 Euro) an der Aktiengesellschaft. Parallel dazu unterzeichneten sie eine gesellschaftliche Nebenvereinbarung, die ihnen das Recht einräumte, konsultiert zu werden, ein Mitglied des Aufsichtsrats und – im Einvernehmen mit anderen beteiligten Gemeinden – ein Mitglied des Verwaltungsrats zu ernennen. Nach Ansicht der Comune di Cagno und der Comune di Solbiate lag eine „In-House-Konstruktion“ vor und sie vergaben Leistungen der Stadtreinigung  freihändig an die Aktiengesellschaft.

Der EuGH stellte – auch anhand seiner bisherigen Rechtsprechung – folgende Grundsätze auf:

  • mehrere öffentliche Stellen können das Kontrollkriterium auch gemeinsam erfüllen, ohne dass es notwendig wäre, dass diese Kontrolle von jeder von ihnen einzeln ausgeübt wird (Rz 28)
  • zwar kann die Kontrolle von mehreren öffentlichen Stellen gemeinsam ausgeübt werden, doch darf die über die Einrichtung ausgeübte Kontrolle nicht nur auf der Kontrollbefugnis der öffentlichen Stelle beruhen, die Mehrheitsaktionärin ist – diesfalls würde das Konzept der gemeinsamen Kontrolle ausgehöhlte werden (Rz 30)
  • hat ein öffentlicher Auftraggeber eine Stellung inne, die ihm nicht die geringste Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle einer Einrichtung sichert, ist das Kriterium „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ nicht erfüllt, und es läge ein Umgehungstatbestand vor (Rz 31)
  • um eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auszuüben, muss eine öffentliche Stelle sowohl am Kapital als auch an den Leistungsorganen des gemeinsamen Unternehmens beteiligt sein (Rz 33)

Der EuGH legte weiter fest, dass es im konkreten Fall Sache des vorlegenden Gerichts sei, zu prüfen, ob die gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarung zur Kontrolle beitragen kann.

Aus der Entscheidung können meiner Ansicht nach folgende Grundsätze abgeleitet werden:

  1. Kleinste Minderheitsbeteiligungen erfüllen das Kontrollkriterium nicht, wenn es – wie im gegenständlichen Fall – einen Hauptaktionär gibt, der die tatsächliche Kontrolle innehat
  2. eine Abweichung von diesem Grundsatz kann dann vorliegen, wenn die Kontrolle auf andere Weise als durch bloße Beteiligung sichergestellt wird – z.B. durch eine gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarung, die einen Einfluss auf die Bestellung der Leitorgane gewährleistet
  3. Kleinste Minderheitsbeteiligungen erfüllen das Kontrollkriterium, wenn es nur Minderbeteiligungen gibt und die Kontrolle daher tatsächlich gemeinsam ausgeübt wird (z.B. alle beteiligten öffentlichen Stellen halten dieselbe Minderheitsbeteiligung )

EuGH 29.11.2012, Rs C-182/11 und C-183/11, Econord SpA

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