„Schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit

In seinem jüngsten Urteil vom 13.12.2012 (Rs C-465/11, Forposta SA) definiert der EuGH den Begriff der „schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit„.

Das Urteil ist insofern relevant, als der Begriff der „schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ auch Eingang in das BVergG gefunden hat (§ 68 Abs 1 Z 5 BVergG).

Der EuGH hat die nachfolgenden Definitionsmerkmale herausgearbeitet und unterscheidet dabei klar zwischen einer „Verfehlung“ und einer „schweren Verfehlung“:

  • Der Begriff „Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ [umfasst] jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Glaubwürdigkeit des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers hat, und nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen im engen Sinne des Berufsstands, dem dieser Wirtschaftsteilnehmer angehört, die durch das Disziplinarorgan dieses Berufsstands oder durch eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung festgestellt werden.
  • Nach Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 sind die öffentlichen Auftraggeber nämlich befugt, eine Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich festzustellen. Zudem bedarf es im Gegensatz zu Unterabs. 1 Buchst. c für die Feststellung einer beruflichen Verfehlung im Sinne von Unterabs. 1 Buchst. d keines rechtskräftigen Urteils.
  • Die Nichterfüllung vertraglicher Pflichten durch einen Wirtschaftsteilnehmer [kann] grundsätzlich als eine Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit angesehen werden.
  • Jedoch ist der Begriff der schweren Verfehlung so zu verstehen, dass er sich üblicherweise auf ein Verhalten des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers bezieht, das bei ihm auf Vorsatz oder auf eine Fahrlässigkeit von gewisser Schwere schließen lässt. So kann zwar jede nicht ordnungsgemäße, ungenaue oder mangelhafte Erfüllung eines Vertrags oder eines Vertragsteils unter Umständen von einer geringen fachlichen Eignung des Wirtschaftsteilnehmers zeugen, doch stellt sie nicht automatisch auch eine schwere Verfehlung dar.
  • Die Feststellung einer „schweren Verfehlung“ erfordert darüber hinaus grundsätzlich eine konkrete und auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers.“

Das bedeutet aus meiner Sicht mit anderen Worten, dass eine „schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ nur dann vorliegt, wenn die Verfehlung vorsätzlich oder grob fahrlässig begangen wurde.

Allerdings ist eine Einzelfallbetrachtung durchzuführen.

Zwar bedarf es keines rechtskräftigen Urteils für die Feststellung einer schweren Verfehlung, doch Auftraggeber müssen die Verfehlung nachweislich feststellen.

Aus meiner Sicht fraglich ist, ob  sich die Nachweispflicht der Auftraggeber auch auf das Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit erstreckt. Der EuGH verwendet die Formulierung „schließen lässt“. Zumindest muss also der Schluss zulässig sein, dass Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegen. Dies wird jedoch für Auftraggeber oftmals kaum möglich sein, insbesondere dann, wenn die Verfehlung nicht gegen den nachweispflichtigen Auftraggeber selbst sondern gegen einen Dritten begangen wurde.

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