Darf ein Auftraggeber bei der Prüfung der Eignung eines Unternehmers Erfahrungen berücksichtigen, die er aufgrund eines vorangegangenen Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer gemacht hat?

Die Auftraggeberin hatte vorliegend über die Zuverlässigkeit eines Bieters zu entscheiden, welcher ursprünglich mit Baumeisterarbeiten beauftragt wurde, aber dessen Vertrag wegen Verzugs, Verletzung der Baustellenförderungspflicht etc außerordentlich gekündigt wurde. Zwischen den Vertragsparteien kam es im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben zu massiven Streitigkeiten über Behinderungen, Verzögerungen und Ausführungspflichten bis hin zu wechselseitigen Bezichtigungen von Straftaten, die in der Legung von Strafanzeigen durch den ehemaligen Vertragspartner mündeten. Die Auftraggeberin schrieb den noch nicht vollendeten Teil des Auftrags (Rest-Bauarbeiten) nochmals aus, woraufhin sich der ehemalige Vertragspartner erneut bewarb.

Die Auftraggeberin beabsichtigte das Angebot des ehemaligen Vertragspartners wegen fehlender Zuverlässigkeit auszuschließen, da dieser nachweislich eine schwere Verfehlung begangen habe (vgl § 16 Abs 1 Nr 2 c) VOB/A; idS § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006). Zur Begründung der Entscheidung berief sie sich auf die außerordentliche Kündigung und das Verhalten des ehemaligen Vertragspartners nach Auftragsentziehung (Strafanzeigen).

Das OLG München kam zu dem Schluss, dass es der Auftraggeberin im konkreten Fall freistehe bei der Prüfung der Eignung, Erfahrungen miteinzubeziehen, die sie in der Vergangenheit mit dem Bieter gemacht hat, insbesondere wegen des engen sachlichen Zusammenhanges zwischen dem gekündigten und dem neuen Auftrag.

Ob die außerordentliche Kündigung rechtmäßig erfolgt sei, müsse von den Nachprüfungsinstanzen nicht abschließend festgestellt werden. Das Gericht hält folgendes fest:

„Die vorgelegten Unterlagen und das übereinstimmende Vorbringen der Parteien belegen jedoch zweifelsfrei schwerwiegende und letztlich nicht überbrückbare Konflikte zwischen den Beteiligten.

Es ist zwar richtig, dass übliche Meinungsverschiedenheiten der Beteiligten über Sach- und Rechtsfragen grundsätzlich ebenso wenig ausreichen, die Eignung im Falle der Vergabe eines neuen Auftrags zu verneinen, wie ein anhängiger Gerichtsprozess. Vorliegend gehen der Konflikt der Beteiligten und die damit verbundene Zerrüttung jeglichen Vertrauensverhältnisses jedoch weit über das übliche Maß an Meinungsverschiedenheiten hinaus. Gegenstand der Kontroversen sind massive gegenseitige persönliche Beschuldigungen und Vorwürfe bis hin zu der wechselseitigen Bezichtigung von Straftaten.“

Auch in Österreich existiert ein vergleichbarer Ausscheidenstatbestand in § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006. In einem jüngeren Urteil (EuGH 13.12.2012, Rs C-465/11) hat der EuGH den Begriff der „schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ (vgl § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006) konkretisiert. Demnach ist der Begriff der „schweren Verfehlung“ so zu verstehen, dass er sich üblicherweise auf ein Verhalten des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers bezieht, das bei ihm auf Vorsatz oder eine Fahrlässigkeit von gewisser Schwere schließen lässt. Weiters bestätigte der EuGH, dass für die Feststellung der „schweren beruflichen Verfehlung“ kein rechtskräftiges Urteil von Nöten ist.

Abschließend kann festgehalten werden, dass die Ermittlung der Eignung eines Bieters stets der Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bedarf. Der Entscheidung, die Eignung zu verneinen, müssen objektiv nachvollziehbare Erwägungen zugrunde liegen, die einer gerichtlichen Überprüfung standhalten müssen.

OLG München 5.10.2012, Verg 15/12; EuGH 13.12.2012, Rs C-465/11

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