Woher weiß man, wer der wahre Auftraggeber ist?

In seinem Erkenntnis vom 8.11.2012 hatte der VwGH zu klären, ob die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben ist. Dazu musste vorab jedoch festgestellt werden, wer der wahre Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren ist und ob das Vergaberecht auf geförderte Bauaufträge auch dann anwendbar ist, wenn die jeweiligen Förderverträge noch nicht unterfertigt sind.

Die Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft (ISG) hat den „Neubau und Sanierung des Bundesschulzentrum B“ auf einer Liegenschaft der Stadt Ried im Innkreis ausgeschrieben. Die ISG, der hierfür ein Baurecht eingeräumt werden sollte, sollte in weiterer Folge einen Mietvertrag mit dem Bund über das Bundesschulzentrum B abschließen.

Die belangte Behörde hielt fest, dass „ein lediglich in Aussicht genommener Mietvertrag, der im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens noch nicht abgeschlossen sei, nicht unter die Definition der „direkten“ Subventionierung im Sinne des § 3 Abs 2 BVergG 2006 subsumiert werden könne.“ Der VwGH beschäftigte sich – anders als die belangte Behörde – jedoch auch mit dem Inhalt des in Aussicht genommenen Mitvertrages, wonach das vorliegende Vergabevorhaben über den Mietzins, welcher sich am Ausmaß der Gesamtinvestitionskosten orientierte, durch den Bund refinanziert werde.

Nach Ansicht des VwGH ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH (EuGH 10.11.2012, Rs C-29/04Abfallentsorgung Stadt Mödling“) und „auf die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 2004/18 […] zur Beurteilung eines vergaberechtlich relevanten Vorganges nicht  – wie die belangte Behörde meint – alleine auf den formellen Gesichtspunkt der Unterfertigung, sondern vielmehr bereits auf den akkordierten wesentlichen Inhalt der in Aussicht genommenen Verträge abzustellen […], zumal unstrittig ist, dass diese Verträge in weiterer Folge abgeschlossen werden sollten.“ Da für die Beurteilung eines Falles der „direkten Subvention“ (§ 3 Abs 2 BVergG 2006) der Auftrag stets im Rahmen des Gesamtüberblicks sowie der Zielsetzung zu betrachten sei, war der Bescheid der belangten Behörde aufzuheben.

Ergänzend sei anzumerken, dass das Bundesvergabeamt zum selben Bauvorhaben in einem späteren Verfahren (BVA 10.01.2011, N/0097-BVA/09/2010-68) – nachdem der Mietvertrag seitens des Bundes, nicht aber von der ISG unterfertigt war – den Tatbestand des § 3 Abs 2 BVergG 2006 als erfüllt ansah.

VwGH 08.11.2012, 2010/04/0128  zum Bescheid des BVA 08.11.2010, N/0085-BVA/12/2010-32

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