Dürfen Widerrufsgründe in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt werden?

Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn dafür sachliche Gründe bestehen (§139 Abs 2 BVergG 2006). In der Praxis werden häufig Widerrufsgründe in der Ausschreibungsunterlagen festgelegt. Ist eine solche Vorgehensweise zulässig? Und kann eine solche Festlegung präkludieren? Mit diesen Fragen hat sich das BVA befasst…

Der Entscheidung lag ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich über die Errichtung der Fassade für einen Neubau zugrunde. In den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen war ein eigener Widerrufsgrund für die Überschreitung der Kostenschätzung der Auftraggeberin von mehr als 20 % festgelegt. Da das für den Zuschlag in Frage kommende Angebot die Kostenschätzung um 23,31 % überschritten hat, hat sie die Entscheidung gefasst, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Die Bieterin hat die Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung beantragt.

Das BVA hat dazu ausgeführt: „Ähnlich wie bei Ausscheidensgründen (so bereits BVA 20. 3. 2003, 12N-10/03-11) steht es dem Auftraggeber nicht zu, selbst Widerrufsgründe festzulegen. Wird allerdings die Ausschreibung nicht angefochten, werden auch solche Widerrufsgründe bestandsfest und alle am Vergabeverfahren beteiligten Parteien sind daran gebunden (st Rpsr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Die Grenzen jener Festlegungen, die bestandsfest werden können, sind damit nicht überschritten, da einerseits zB die Wahl des Vergabeverfahrens (VwGH 26. 4. 2007, 2005/04/0222; 27. 6. 2007, 2005/04/0234), eine allenfalls nicht erfüllbare Ausschreibung (VwGH 12. 9. 2007, 2005/04/0181), der Vorbehalt einer allfälligen Teilleistungsvergabe (VwGH 12. 9. 2007, 2005/04/0236), der Zeitpunkt der Angebotsöffnung (VwGH 30. 4. 2008, 2006/04/0065), das Fehlen der verbalen Begründung der Zuschlagsentscheidung durch Mitglieder einer Jury (VwGH 19. 11. 2008, 2007/04/0018, 0019), das Zuschlagsprinzip (VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090), die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen neben einem Prüfsystem (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072), die Verkürzung der Angebotsfrist (VwGH 1. 7. 2010, 2009/04/0256) bestandsfest werden können, andererseits der gänzliche Ausschluss der Anwendung des BVergG (VwGH 17. 4. 2012, 2008/04/0112) oder Festlegungen über die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde (VwGH 8. 11. 2012, 2010/04/0128) nicht bestandsfest werden können. Mit der Festlegung eines Widerrufsgrundes greift die Auftraggeberin ähnlich wie bei der Festlegung eines Ausscheidensgrundes nicht derart in die Grundsätze des Vergaberechts ein, dass diese einer Bestandsfestigkeit entgegenstünden.

Inhaltlich legt Punkt E der Angebotsbestimmungen einen Widerrufsgrund fest, der auf die Kostenschätzung des Auftraggebers abstellt, die bei ihm vorliegt. […] Die Festlegung ist bestandsfest“.

Da der festgelegte Widerrufsgrund optional formuliert war, hat die belangte Behörde geprüft, ob die Auftraggeberin ihr „Ermessen entsprechend den Grundsätzen des Vergabeverfahrens ausgeübt hat. […]§ 139 Abs 2 Z 3 BVergG verlangt keinen schwerwiegenden sondern lediglich einen sachlichen Grund. […] Die Überschreitung des Budgets stellt jedenfalls eine sachliche Rechtfertigung für einen Widerruf des Vergabeverfahrens dar, da sie die Ausführung des Gewerks unmöglich macht“. Aus diesen Gründen hat das BVA den Nichtigerklärungsantrag abgewiesen.

Interessant sind auch die Ausführungen des BVA zur Frage, ob die Auftraggeberin nach dem Widerruf ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchführen kann:

Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass die Auftraggeberin das offene Verfahren nur deshalb zu widerrufen [sic!], um ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung einleiten zu können, ist ihr keineswegs zuzustimmen. Wenn die Auftraggeberin die Ausschreibung in der vorliegenden Form weiterverwendet, ist diese Vorgangsweise zweifellos möglich. Sie kann jedoch gemäß § 28 Abs 1 BVergG nur dann von der Ausschreibung absehen, wenn sie ua die Antragstellerin zur Angebotslegung auffordert. Wenn sie jedoch, wie sie es vorgebracht hat, umplant und eine geänderte Fassade ausschreibt, ist die Wahl eines Verhandlungsverfahrens gemäß § 28 BVergG wegen der Änderung des Leistungsgegenstandes nicht möglich.

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1 Antwort zu Dürfen Widerrufsgründe in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt werden?

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Ich habe zwar gerade schon etwas zum Thema Präklusion geschrieben, aber das Thema halte ich doch für derart wichtig, dass eine grundsätzliche Diskussion nicht schaden kann.
    Dass BVA prüft die Präklusion – zumindest nach dem Wortlaut des Zitates – daran, wie stark die Festlegung „in die Grundsätze des Vergaberechts“ eingreift. Das ist mE der falsche Ansatz.
    Ich würde den VwGH so verstehen, dass es hier nicht um die Schwere, sondern die Art der Rechtsverletzung geht. Genauer: Die „Zuständigkeit“.

    Das BVergG regelt ausdrücklich eine ganze Reihe von Punkten, die der Auftraggeber festzulegen hat. Es gibt Regelungen wie er dabei vorzugehen hat, aber die entsprechenden Regelungen gelten eben nicht unmittelbar, sondern erst wenn der AG sie tatsächlich festgelegt hat. Derartige Regelungen können immer präkludieren.

    Auf der anderen Seite gibt es eine Reihe von Regelungen, die ganz automatisch aus dem Gesetz folgen, ohne dass eine Gestaltung des Auftraggebers vorgesehen oder notwendig wäre. In diesen Fällen ist keine Präklusion möglich. Es wäre umgekehrt auch garnicht notwendig oder – streng genommen – möglich sie anzufechten, weil im rechtlichen Sinn überhaupt keine Festlegung existiert.

    Die Entscheidung nach der Angebotsöffnung ein Angebot auszuscheiden, obwohl überhaupt kein Grund vorliegt, präkludiert, obwohl es zweifellos einen schweren Eingriff in die Grundsätze des Vergaberechts bedeutet. Einfach deswegen, weil die Entscheidung über das Ausscheiden von Angeboten laut BVergG in die Zuständigkeit des Auftraggebers fällt.

    Umgekehrt wäre die Festlegung , dass im offenen Verfahren mit einer Angebotsfrist von 70 Tagen die Anfechtungsfrist bis 10 Tage vor Fristende läuft, kein besonders schwerwiegender Eingriff, kann aber trotzdem nicht präkludieren weil hier eben keinerlei Gestaltungsspielraum des AG besteht. Eine solche „Festlegung“ ist wirkungslos, daher weder anfechtbar noch präklusionsfähig.

    Wobei ich die vorgangsweise des BVA im vorliegenden Fall ohnehin nicht ganz nachvollziehen kann.
    Es ergibt für mich nicht viel Sinn, wenn man das Vorliegen des sachlichen Widerrufsgrundes gem. § 139 (2) Z 3 prüft, nachdem man festgestellt hat, dass der AG einen präkludierten Widerrufsgrund festgelegt hat. Die Prüfung des Ermessens, die der VwGH fordert, geht ja gerade über die Frage des vorliegen eines Widerrufsgrundes hinaus, ist also nicht der Maßstab des § 139 (2) Z 3. Wobei die Abgrenzung von Widerrufsgrund und Ermessen beim sachlichen Grund ohnehin ein eigenes Thema ist…

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