Wann kann die Festlegung der Verfahrensart präkludieren?

Der UVS Kärnten hat in einer aktuellen Entscheidung über die Reichweite der Präklusion entschieden; insbesondere hat er dabei geprüft, ob die Wahl der Verfahrensart präkludieren kann…

Gegenständlich wurde die Lieferung einer Beschneiungsanlage als Bauauftrag im Unterschwellenbereich ausgeschrieben und daher ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich durchgeführt. Hätte man die Lieferung der Beschneiungsanlage als Lieferauftrag qualifiziert, hätte der Auftrag im Oberschwellenbereich ausgeschrieben werden müssen.

Der UVS Kärnten hat dazu folgenden Absatz in seine Entscheidung aufgenommen:

Hinsichtlich des Umstandes, dass die Antragstellerin darauf hingewiesen hat, dass es sich beim gegenständlichen Auftrag nicht um einen Bauauftrag, sondern um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich handeln würde, ist darauf zu verweisen, dass der gegenständliche Auftrag in der Ausschreibung ausdrücklich als Bauauftrag im Unterschwellenbereich ausgeschrieben wurde und aufgrund dessen auch das Vergabeverfahren in Form eines nicht offenen Verfahrens, ohne vorherige Bekanntmachung gewählt wurde. Diese Ausschreibung wurde nicht innerhalb der im Kärntner Vergaberechtschutzgesetz normierten Frist bekämpft, sodass die Ausschreibung bestandfest geworden ist (VwGH vom 1.10.2008, 2004/04/0237).“

Geht man davon aus, dass tatsächlich ein Lieferauftrag im Oberschwellenbereich ausgeschrieben hätte werden müssen, könnte die Entscheidung des UVS Kärnten meiner Meinung nach im Widerspruch zur Rechtsprechung des VwGH stehen. Der VwGH hat nämlich festgestellt, dass es Bereiche gibt, die nicht der gestaltenden Festlegung der Auftraggeberin unterliegen und folglich auch nicht präkludieren können.

In der Entscheidung VwGH 17.04.2012, 2008/04/0112 sprach der VwGH zwar zunächst aus, dass sich „die Anfechtbarkeit von Entscheidungen danach richtet, welches Verfahren von der Auftraggeberin tatsächlich gewählt und durchgeführt wird. Bleibt die (allenfalls falsche) Wahl des Vergabeverfahrens unangefochten, wird diese Entscheidung bestandskräftig; der weitere Ablauf des Verfahrens hat sich dann nach dieser (nicht mehr angreifbaren) Wahl zu richten.“ Allerdings können laut VwGH die (grundsätzliche) Anwendbarkeit des BVergG 2006 und der darin vorgesehene Rechtsschutz nicht beseitigt werden. Die Anwendbarkeit des BVergG 2006 an sich sowie die Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden entziehen sich einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin. Eine solche kann daher auch nicht bestandfest werden.

Durch die Entscheidung, das gegenständliche Vergabeverfahren anstatt im Oberschwellenbereich im Unterschwellenbereich durchzuführen, wurden die Anfechtungsfristen verkürzt. Sofern daher der Rechtsschutz / die Rechtssicherheit beeinträchtigt wird, kann nach der zitierten Entscheidung des VwGH eine solche „falsche“ Wahl der Verfahrensart meiner Ansicht nach nicht präkludieren.

Eine abschließende Aussage zu der vom UVS Kärnten im gegenständlichen Verfahren behandelten Thematik kann der Entscheidung des VwGH aber freilich nicht abgewonnen werden.

UVS Kärnten 19.01.2013, KUVS-2522/17/2011

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1 Antwort zu Wann kann die Festlegung der Verfahrensart präkludieren?

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Im Ergebnis sehe ich keinen Widerspruch zwischen UVS und VwGH.
    Eine Lieferleistung ist eine Lieferleistung. Das ist gesetzliche definiert und bei der Definition gibt es keinen Gestaltungsspielraum des AG.
    Die falsche Bezeichnung ist daher keine falsche Festlegung, sondern überhaupt keine Festlegung, sondern eben lediglich eine falsche Bezeichnung. Daher kann sie nicht präkludieren.
    Dass es sich nach wie vor um einen Bauauftrag handelt bedeutet aber fürs Erste nur, dass die Wahl des nichtoffenen Verfahrens falsch war. Es sagt nicht nichts darüber aus ob diese falsche Verfahrenswahl präkludieren kann.
    Die Wahl des Vergabeverfahrens und die Festsetzung einer Angebotsfrist sind ja vom BVergG ganz ausdrücklich einer gestaltenden Festlegung durch den Auftraggeber zugewiesen. Der AG darf nicht wählen ob er ein Vergabverfahren gem. BVergG durchführt, sehr wohl aber welches Verfahren er durchführt. Daher eine klassische Festlegung im Gestaltungsbereich des AG.

    Dass damit auch der Rechtsschutz eingeschränkt wird ändert am Ergebnis nichts. Denn was der Bieter festgelegt hat ist nicht die seiner Gestaltung entzogene Anfechtungsfrist, sondern die Angebotsfrist. Die (verkürzte) Anfechtungsfrist ist eine Konsequenz, die das Gesetz selbst zwingend an die Festlegung des Auftraggebers knüpft.
    Ein anderes Ergebnis würde auch die Präklusion der falschen Verfahrenswahl oder falsch festgesetzter Fristen entgegen der VwGH nahezu unmöglich machen, weil die immer Konsequenzen für den Rechtsschutz haben. Die in aller Regel für den Bieter auch nachteilig sind (was mE aber irrelevant ist, weil der AG den Rechtsschutz auch nicht ausdehnen kann).

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