Grenzfälle der Präklusion

In den Ausschreibungsunterlagen zur Beschaffung einer Stickstoffbegasungsanlage wurden unterschiedliche Angaben zur Verfahrensart gemacht. Es war daher nicht klar, ob es sich um eine „Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung“ oder um ein „Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich“ handelte.

Das Bundesvergabeamt hatte als Vorfrage in einem Nachprüfungsverfahren gegen eine Ausscheidensentscheidung zu entscheiden, um welche Art von Vergabeverfahren es sich handelt und …

… stellte fest: „Die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen sind diesbezüglich somit widersprüchlich. Sie sind jedoch von der Antragstellerin nicht zeitgerecht angefochten worden […] und damit bestandfest geworden.“

Um welche Verfahrensart es sich tatsächlich handelte, hat das Bundesvergabeamt so aufgelöst: „Bei der Prüfung, im Wege welcher Art des Vergabeverfahrens die Vergabe des gegenständlichen Auftrages zu erfolgen hat, sind etwaige Widersprüche in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen soweit wie möglich durch Interpretation aufzulösen.“

Das Bundesvergabeamt kam bei seiner Interpretation der Ausschreibungsunterlagen zu dem Ergebnis, dass es sich um eine Direktvergabe handelte. Es wies den Nachprüfungsantrag betreffend die Ausscheidensentscheidung mit der Begründung ab, dass die einzige gesondert anfechtbare Entscheidung bei einer Direktvergabe die Wahl des Vergabeverfahrens sei.

Aus Rechtsschutzerwägungen könnte diese Entscheidung bedenklich sein. Um seinen Rechtsschutz zu wahren, müsste ein Bieter vorab die widersprüchlichen Ausschreibungsunterlagen (richtig) interpretieren, um dann von den ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Dies ist für Bieter gerade bei in der Außendarstellung so ähnlichen Verfahren wie einer Direktvergabe und einem nicht offenen Verfahren ohne vorheriger Bekanntmachung nur sehr schwer möglich.

Wenngleich man dem Bieter im gegenständlichen Fall natürlich entgegenhalten kann, dass er bereits die Ausschreibungsunterlagen anfechten hätte müssen, stellt sich anlässlich dieser Entscheidung für mich doch zum wiederholten Mal die Frage, ob die Präklusion so weit reichen darf, dass Rechtsschutzinteressen von Bietern in Konflikt mit ihr geraten (siehe zu dieser Thematik auch VwGH 17.4.2012, 2008/04/0112).

Geht man von der Präklusion der widersprüchlichen Ausschreibungsunterlage aus, stellt sich für mich die Frage nach der Richtigkeit des Interpretationsergebnisses (ohne Detailkenntnisse über den Sachverhalt zu haben). Meiner Ansicht könnte überlegt werden, ob nicht eine (vergaberechtskonforme) Interpretation unter Berücksichtigung der Effektivität des Rechtsschutzes zu dem Ergebnis führen müsste, dass das für den rechtssuchenden Bieter günstigere Verfahren – in diesem Fall das nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung – vorliegt.

BVA 28.6.2012, N/0058-BVA/13/2012-16

 

 

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