Vergaberecht bald nicht mehr auf Kammern anwendbar?

Stellt der EuGH Kammern vom Vergaberecht frei? Derzeit ist beim EuGH ein Verfahren (C-526/11) anhängig, in dem Generalanwalt Paolo Mengozzi die Auffassung vertritt, dass eine deutsche Ärztekammer kein öffentlicher Auftraggeber ist, da es ihr an der „engen Verbindung“ zum Staat fehlt. In einigen Monaten wird der EuGH entscheiden – folgt er dem Generalanwalt, wird zu prüfen sein, ob Kammern weiter dem Vergaberecht unterworfen sind…

Generalanwalt Mengozzi analysiert in seinen Schlussanträgen insbesondere die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Bayrischer Rundfunk u.a. (EuGH 13.12.2007, C-337/06) sowie Hans & Christophorus Oymans (EuGH 11.6.2009, C-300/007) im Hinblick auf die Frage, ob das in Art. 1 Abs. 9 UAbs. 2 lit. c der Richtlinie 2004/18 vorgesehene Kriterium der „überwiegenden Finanzierung durch öffentliche Stellen“ erfüllt ist, wenn eine Berufskammer

  • überwiegend durch Beiträge ihrer Mitglieder finanziert wird, wobei
  • der Berufskammer durch Gesetz die Befugnis zur Erhebung dieser Beiträge eingeräumt wird,
  • ohne dass deren Höhe festgelegt oder der Umfang der zu finanzierenden Leistungen klargestellt wird (Rz. 31).

Aus der Analyse der beiden eben genannten Entscheidungen des EuGH schließt Generalanwalt Mengozzi, dass sich der EuGH eines „Bündels von Indizien“  (Rz. 57) bedient, um zu entscheiden, ob eine Einrichtung überwiegend mittelbar von öffentlichen Stellen finanziert wird:

Meines Erachtens sind folgende Indizien zu nennen: Zunächst handelt es sich um den öffentlichen und zwingenden Ursprung der in Rede stehenden Einnahmequelle, dann um den Zwangscharakter ihrer Erhebung bei den Zahlungspflichtigen und die Art und Weise ihrer Festsetzung sowie gegebenenfalls um Umfang und Intensität der Aufsicht, die die öffentlichen Aufsichtsbehörden darüber ausüben, und schließlich um die hoheitlichen Befugnisse, die den in Rede stehenden Einrichtungen zur Sicherstellung der Nutzung dieser Einnahmequelle gewährt werden.“ (Rz. 58)

Weiterhin ungeklärt“ bleibt aus Sicht von GA Mengozzi jedoch, „ob im Einzelfall das Vorliegen jedes dieser Indizien festgestellt werden muss und welches relative Gewicht der Gerichtshof jedem von ihnen beimisst“ (Rz 59).

Im Fall der Ärztekammer Westfalen-Lippe kommt GA Mengozzi zum Ergebnis, dass diese Kammer nicht überwiegend mittelbar vom Staat finanziert wird, da sie zwar durch Gesetz ermächtigt ist, von ihren Mitgliedern Beiträge zu erheben. Dem steht jedoch entgegen, dass die Höhe der Beiträge nicht staatlich festgelegt wird, sondern von den Mitgliedern der Ärztekammer selbst. Außerdem wird auch der Umfang der damit zu finanzierenden Leistungen nicht vom Staat festgelegt. Die Ärztekammer ist aus Sicht des Generalanwalts daher kein öffentlicher Auftraggeber im Sinn des Vergaberechts.

Ob der EuGH dem Generalanwalt folgt, ist natürlich völlig offen. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Europäische Kommission die Auffassung vertritt, dass die Ärztekammer Westfalen-Lippe öffentlicher Auftraggeber ist (Rz 33, 34).

Ob bzw. welche Kammern dem Vergaberecht unterliegen wird sich erst beurteilen lassen, wenn das Urteil des EuGH vorliegt – also in einigen Monaten.

 

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