Zum „fliegenden Wechsel“ von einer Los- zu einer Gesamtvergabe

Beitrag bearbeitet von Dr. Simone Motyka

In einer aktuellen Entscheidung beschäftigte sich das BVA mit der Frage, ob der Wechsel von einer Los- zu einer Gesamtvergabe die Grenze der zulässigen Berichtigung einer Ausschreibung gemäß § 90 BvergG überschreitet und den zwingenden Widerruf der Ausschreibung zur Folge hat.

Im zugrundeliegenden Sachverhalt hat der Auftraggeber Mobilfunkleistungen über eine Rahmenvereinbarung im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die ursprünglichen Ausschreibungsbedingungen sahen eine Aufteilung des Auftrages in drei Lose vor (mit einem Auftragswert von jeweils € 13 Mio), wurden jedoch durch den Auftraggeber mehrfach angepasst. Die 3. Berichtigung führte zur Streichung eines Loses und ungeteilten Vergabe der zwei weiteren Lose, sodass letztlich statt der Losvergabe eine Gesamtvergabe vorlag. Aufgrund der berichtigen  Ausschreibungsunterlagen, die nun die Unzulässigkeit von Teilangeboten vorsahen, konnte die Rahmenvereinbarung nicht mehr mit mehreren Unternehmen (allenfalls auch nur für ein Los), sondern nur noch mit dem Bestbieter abgeschlossen werden.

Eine Berichtigung der Ausschreibung (§ 90 BvergG) ist nach der Rechtsprechung des VwGH nur insoweit zulässig, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt (VwGH 29.6.2005, 2002/04/0180). Andernfalls ist die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen (§ 138 Abs 1 lit c BvergG).

Das BVA  entschied, dass der Wechsel der Los- zur Gesamtvergabe zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung führte und erklärte die Ausschreibungsunterlagen in der berichtigen Form für nichtig. Bei der Beurteilung der Wesentlichkeit ließ sich das BVA insbesondere von folgenden zwei Kriterien leiten:

–          Einerseits kann „der „fliegende Wechsel“ von Los- zur Gesamtvergabe den Ausgang des Vergabeverfahrens im Hinblick auf die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll,  wesentlich beeinflussen. Nach Ansicht des BVA „macht es eben einen relevanten Unterschied, ob aus einer Ausschreibung drei verschiedene Unternehmen jeweils ein Los mit einem Auftragswert von ca. € 13 Mio „gewinnen“, oder ein Unternehmen die gesamte geschätzte Auftragssumme von ca. € 39 Mio lukriert.

–          Andererseits ist infolge der Umstellung von Los- auf Gesamtvergabe  mit der 3. Berichtigung ein neues Preisblatt und Leistungsverzeichnis erstellt worden, welches naturgemäß eine völlig neue Angebotserstellung erfordert.

Diese Entscheidung des BVA zeigt, dass die Berichtigungsmöglichkeit des § 90 BVergG nicht zu weit ausgelegt werden darf. Eine Berichtigung, die nicht nur eine neue Angebotserstellung sondern auch einen wesentlichen Einfluss auf den Bieterkreis hat, führt zu einer wesentlich anderen Ausschreibung. Einer genauen Planung der Ausschreibungsunterlagen vor dem Vergabeverfahren kann daher eine besondere Bedeutung zukommen.

BVA vom 24.1.2013/N/0113-BVA/12/2012-27

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