Kann ein Liegenschaftsverkauf auch eine Ausschreibungspflicht auslösen?

Der UVS-Steiermark beschäftigte sich in der gegenständlichen Entscheidung mit der Frage, ob ein Liegenschaftsverkauf, bei dem auch ein Konzept zu erstellen war, vergabefrei ist oder ob ein gemischtes Geschäft vorliegt, welches unter den Anwendungsbereich des BVergG fällt.

Der Tourismusverband als öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG wollte eine Liegenschaft verkaufen. Zu diesem Zweck wurden mehrere private potentielle Interessenten angeschrieben ein schriftliches Kaufangebot zu legen und ein Konzept für die Neuausrichtung der Liegenschaft zu erstellen. Dies wurde auch in zwei großen Zeitungen bekannt gemacht.

Aus Sicht der Antragstellerin lag ein nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung über die Beauftragung von Dienstleistungen im Oberschwellenbereich vor. Bei dem Verkaufsvorgang handelte es sich um ein gemischtes Geschäft, das sich aus einem Liegenschaftsverkauf und der Beschaffung einer Dienstleistung (nämlich der Erstellung und Umsetzung des Konzeptes für die Weiterführung bzw. Neuausrichtung dieser Liegenschaft im Interesse der Region) zusammensetzte. Nachdem die Antragstellerin eine Absage für den Verkauf erhalten hat, versuchte sie in Folge die „Zuschlagsentscheidung“ zu bekämpfen, welche nicht den Formalvorgaben des § 131 Abs 1 BVergG entsprach. Das von der Auftraggeberin verlangte Konzept sei als maßgebliches Zuschlagskriterium für die Bestbieterermittlung ausschlaggebend und sei durch die vertragliche Verankerung des Rückkaufsrechts zwingend umzusetzen.

Die Auftraggeberin entgegnete hinsichtlich des im Rahmen des Verkaufes zu erstellende Konzepts, dass der Vertag keine rechtsverbindliche Pflicht zur Umsetzung des Konzepts vorsehe, die Auftraggeberin keinen Einfluss auf das Konzept habe und auch keine Gegenleistung an den Käufer für die Umsetzung des Konzeptes erfolge. Da die Auftraggeberin weiters durch den Verkauf der Liegenschaft kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse verfolge, liege somit ein vergabefreier Verkaufsvorgang vor, da das BVergG nicht anwendbar sei.

Der UVS Steiermark berief sich in seiner Entscheidung auf die im Urteil des EuGH vom 25.03.2010, RS C-451/08 Helmut Müller festgelegten Kriterien. Dort beschäftigte sich der EuGH mit der Frage, wann ein „öffentlicher Bauauftrag“ iSd Art 1 Abs 2 lit b der Richtlinie 2004/18/EG vorliegt:

  1. Die Bauleistung, welche Gegenstand des Auftrags ist, muss nicht durch den öffentlichen Auftraggeber beschafft werden, wenn sie diesem unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt, wobei die Ausübung von städtebaulichen Regelungszuständigkeiten durch den öffentlichen Auftraggeber dafür nicht ausreicht.
  2. Der Auftraggeber muss direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung übernehmen. Dabei muss es sich um „eine nach den im nationalen Recht geregelten Modalitäten einklagbare Verpflichtung“ handeln.
  3. Die „vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernisse“ iSd Richtlinie „können nicht in dem bloßen Umstand bestehen, dass eine Behörde bestimmte, ihr vorgelegte Baupläne prüft oder in Ausübung ihrer städtebaulichen Regelungszuständigkeiten eine Entscheidung trifft“.
  4. Eine öffentliche Baukonzession ist abzulehnen, „wenn der einzige Wirtschaftsteilnehmer, dem die Konzession erteilt werden kann, bereits Eigentümer des Grundstückes ist, auf dem das Bauwerk errichtet werden soll, oder wenn die Konzession unbefristet erteilt worden ist“. Die Behörde kann keine Konzession über die Nutzung eines Grundstückes erteilen, wenn dieses bereits im Eigentum des Wirtschaftsteilnehmers steht.
  5. Das Vergaberecht findet keine Anwendung auf den Fall, wo „eine öffentliche Stelle ein Grundstück an ein Unternehmen veräußert, während eine andere öffentliche Stelle beabsichtigt, einen öffentlichen Bauauftrag in Bezug auf dieses Grundstück zu vergeben, auch wenn sie noch nicht formell beschlossen hat, den entsprechenden Auftrag zu erteilen“.

Somit kam der UVS Steiermark unter sinngemäßer Anwendung dieser Kriterien zu dem Ergebnis, dass das BVergG auf den gegenständlichen Liegenschaftsverkauf nicht anwendbar war. Die Veräußerung einer Liegenschaft unterliegt nur dann den Bestimmungen des BVergG, „wenn die öffentliche Hand verbindliche Erfordernisse für die Projektumsetzung durchsetzen kann“.

In seiner Begründung führte der UVS aus, dass im gegenständlichen Fall der öffentliche Auftraggeber an der Verwirklichung des Konzeptes „kein unmittelbar wirtschaftliches Interesse [hat], denn sie übernimmt keine Risiken, erhält daraus keine Einnahmen durch zB Mieten oder Lizenzgebühren und beteiligt sich weder organisatorisch, noch finanziell an der Nutzung des mitveräußerten Bauwerkes“.

Es liegt keine einklagbare Bau- bzw. Leistungspflicht vor, da der Auftraggeber den Auftragnehmer „weder direkt, noch indirekt zur Erbringung der Umsetzung des Konzeptes verpflichten“. „Ebenso nimmt die Liegenschaftsverkäuferin keinen Einfluss auf die Ausgestaltung des Konzeptes und erhält sie auch keine Gegenleistung für die allfällige Umsetzung desselben.“ Ein Rückkaufsrecht – wie im gegenständlichen Fall –, das dem öffentlichen Auftraggeber grundbücherlich sichergestellt werden soll, ist (nach der Rsp des EuGH) nicht ausreichend für die Annahme der Beschaffung einer Dienstleistung.

UVS Steiermark vom 15.01.2013, 443.7-5/2012

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