BVA: Kein generelles subjektives Recht auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens

Nach der EuGH-Entscheidung „Fastweb“ (vgl. Blog-Beitrag zum Thema „Die „Antragslegitimationsjudikatur“ ist (teilweise) Geschichte! Paradigmenwechsel zu Gunsten der Bieter durch EuGH „Fastweb“?“ vom 17.7.2013) gibt es bereits erste Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden, die hinsichtlich der Antragslegitimation ausgeschiedener Bieter Abgrenzungen vornehmen.

Auch im konkreten Fall hatte das BVA zu prüfen, inwieweit ein ausgeschiedener Bieter noch die später ergangene Zuschlagsentscheidung anfechten kann.

Der Entscheidung lag ein Bauauftrag im Unterschwellenbereich zur Errichtung von Lärmschutzwänden zu Grunde. Die Antragstellerin wurde im Verfahren ausgeschieden, da sie nicht alle geforderten Nachweise hinsichtlich bestimmter Fabrikate vorgelegt hat und die Kalkulationen zu bestimmten Einheitspreisen nicht nachvollziehbar waren. Die Antragstellerin bekämpfte sowohl die Ausscheidensentscheidung als auch die Zuschlagsentscheidung, welche wenige Tage danach ergangen ist. Bezüglich der Ausscheidensentscheidung brachte sie vor, dass die Auftraggeberin erst nach Auftragserteilung das Recht habe, Materialien zu untersagen, welche nicht die geforderten Eigenschaften aufweisen würden. Zwei der vier genannten Fabrikate hätten die Ausschreibungsunterlagen jedenfalls vollinhaltlich erfüllt; nur von einem Fabrikat hätte die Antragstellerin die erforderlichen Nachweise nicht vorlegen können.

Im Nachprüfungsverfahren hielt das BVA fest, dass „es Aufgabe des Bieters [ist], nur diejenigen Bezugsquellen anzubieten und damit auch nur diejenigen Teile anzugeben, die die Ausschreibungsbedingungen erfüllen.“ Da alle angebotenen Fabrikate, die ein Bieter angibt, die erforderlichen Qualitätsmerkmale erfüllen müssen, entschied das BVA, dass die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden ist, da eben nicht alle ihre angebotenen Fabrikate die geforderten Qualitätsmerkmale erfüllten.

Hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung führte das BVA aus, dass die erst kürzlich ergangene EuGH-Entscheidung „Fastweb“ nicht übertragbar ist, da dieser ein anderer Sachverhalt zugrunde lag. Im vorliegenden Fall gibt es nämlich mehrere nicht ausgeschiedene Angebote, die den Zuschlag erhalten könnten.

Weiters wurde festgehalten, dass „der von der Antragstellerin gezogene Schluss, dass sie – selbst dann, wenn sie ein nicht ausschreibungskonformes Angebot – gelegt hat, das Recht besitzen würde, de facto alle Angebote einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung durch eine Rechtschutzbehörde zuzuführen, verfehlt [ist].“ Es entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben zur öffentlichen Auftragsvergabe, dass ein Bieter, der zu Recht ausgeschieden wurde, dennoch alle potentiellen Zuschlagsentscheidungen anfechten kann, oder – weiter gedacht – ein Bieter, der keine echte Chance mehr auf den Erhalt eines Zuschlages hat, ein Nachprüfungsverfahren anstrengen kann. Dies würde zu einer Einführung eines subjektiven Rechts auf Durchführung von Nachprüfungsverfahren durch jeden, der behauptet, Bieter in einem Vergabeverfahren zu sein, führen. Ein solch weites Verständnis ist gesetzlich nicht vorgesehen und wurde auch nicht durch die Entscheidung „Fastweb“ ausgesprochen.

Abschließend zeigt das BVA noch die möglichen Konsequenzen der Einführung eines solchen subjektiven Rechts auf: „Bei einem derart weitem Verständnis eines subjektiven Rechtes eines chancenlosen Bieters auf Grund von unsubstanzieertem Vorbringen hinsichtlich des Angebotes der präsumptiven Zuschlagsempfängerin bzw. des rechtsrichtigen Handelns der öffentlichen Auftraggeberin führt dies letztlich zu unvorhersehbaren Verzögerungen und rechtsstaatlich nicht gesetzeskonformen Transaktionskosten.“

BVA vom 14.08.2013, N/0075-BVA/08/2013-29

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1 Antwort zu BVA: Kein generelles subjektives Recht auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Auch hier bin ich mir nicht sicher, was für das BVA entscheidend war.
    Einerseits streichen sie schon die unterschiedliche Anzahl der Angebote im Vergleich zu Fastweb heraus.
    Allerdings lehnt das BVA ja auch ausdrücklich eine amtswegige Prüfung durch die Nachprüfungsbehörde aufgrund von unsubstanziierten Vorbringen ab.
    Ist die Aussage also, dass eine Berufung auf Fastweb bei mehr als zwei Angeboten nie möglich ist, oder geht es hier lediglich um die Beweislast des Antragstellers, der eben nachweisen muss, dass alle anderen tatsächlich auszuscheiden gewesen wären? Was in der Praxis aber meist auch nicht möglich sein wird.

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