BVA: Nicht durchgeführte Besichtigung als unbehebbarer Mangel

Im konkreten Fall hatte das BVA zu prüfen, ob ein Bieter, der die Örtlichkeiten der Auftraggeberin bereits kennt, dennoch eine Besichtigung durchführen und darüber eine Bestätigung im Angebot vorlegen muss.

Das BVA entschied, dass die Vorlage einer Besichtigungsbestätigung auch in einem solchen Fall zwingend erforderlich ist, wenn es in den Ausschreibungsunterlagen so vorgesehen ist.

Der Entscheidung lag ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages über HKLS-Installationen nach dem Billigstbieterprinzip zu Grunde. Die Antragstellerin wurde im Verfahren ausgeschieden, da sie der Besichtigung vor Ort nicht nachgekommen ist und daher auch keine Bestätigung über die erfolgte Besichtigung dem Angebot beigelegt hat.

Die Antragstellerin bekämpfte diese Ausscheidensentscheidung mit der Begründung, dass an mehreren Stellen des Leistungsverzeichnisses lediglich von einer fakultativen Ortsbesichtigung die Rede sei. Darüber hinaus enthielt auch die im Leistungsverzeichnis enthaltene Auflistung an vom Bieter zu erbringenden Nachweisen keine Bestätigung der Ortsbesichtigung. Abschließend hielt die Antragstellerin fest, dass aus ihrer Sicht eine Besichtigung nicht erforderlich gewesen sei, da ihr die Örtlichkeiten der Auftraggeberin bestens bekannt gewesen seien.

Aus Sicht der Auftraggeberin war die Ortsbesichtigung verpflichtend, ua auch deswegen, weil die leistungsgegenständlichen Räumlichkeiten „entscheidende Auswirkungen etwa auf die Größe der Geräte und die damit verbundenen Möglichkeiten einer Zufahrt, Anlieferung und Einbringung derselben in das Gebäude“ hätten. In einzelnen Positionen sei lediglich ergänzend eine Empfehlung zur Besichtigung ausgesprochen worden. Die Ausnahme von der Besichtigung für nur einzelne Bieter würde den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen. Eine Mängelbehebung sei nicht zulässig gewesen, weil die Erkenntnisse einer Vorort-Besichtigung nach Ende der Angebotsfrist im Angebot nicht mehr berücksichtigt werden können.

Im Nachprüfungsverfahren entschied das BVA, dass die Ausscheidensentscheidung zu Recht erfolgte. Die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen regelten hinsichtlich der Besichtigung vor Ort folgendes: „Der AN ist verpflichtet sich vor Ort über die Umstände der Leistungserbringung genau zu informieren und sind diese in die Einheitspreise einzukalkulieren.“ Aus Sicht des BVA ergibt sich daraus eine eindeutige Verpflichtung zur Besichtigung: „Die vom Auftraggeber gewählte Formulierung lässt keinen Spielraum für eine Interpretation iS einer etwa bloß fakultativen Möglichkeit einer Vorort-Besichtigung oder gar eines Entfalls dieser klaren Verpflichtung der obligatorischen Vorort-Besichtigung, wenn etwa ein Bieter die Örtlichkeit und die Umstände der Leistungserbringung auf der Baustelle bereits kennen sollte.“ Die faktische Kenntnis der Örtlichkeiten ist dabei irrelevant. Der Bieter hätte die Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen vor der Bestandfestigkeit anfechten müssen, wenn er die tatsächlichen Kenntnisse ausreichen lassen wollte.

Weiters hielt das BVA fest, dass es sich bei jenen Positionen, die eine „fakultative“ Besichtigung vorsehen, „lediglich um Besichtigungsmöglichkeiten handelt, die in die Disposition des jeweiligen Bieters gestellt sind“. Dabei handelt es sich im Verhältnis zur obligatorischen Besichtigung um „unterschiedliche Besichtigungskategorien“ zwischen denen auch kein Widerspruch besteht.

Es ist nicht erforderlich den Besichtigungsnachweis nochmals in der Auflistung der vorzulegenden Nachweise anzuführen. Die einmalige Nennung der Vorlagspflicht in den Ausschreibungsunterlagen ist aus Sicht des BVA ausreichend gewesen.

Da die Nichtvorlage einer entsprechenden Besichtigungsbestätigung ausdrücklich unter eine Ausscheidenssanktion gestellt wurde, war das Angebot der Antragstellerin wegen Widerspruchs zu den Ausschreibungsunterlagen auszuscheiden. Eine Mängelbehebung kommt nach Ansicht des BVA – gestützt auf die Judikatur des VwGH – nicht in Betracht.

BVA vom 01.08.2013, N/0076-BVA/09/2013-24

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