Kann bei der Bekämpfung der Ausscheidensentscheidung geltend gemacht werden, dass (auch) die Angebote aller anderen Bieter auszuscheiden sind?

BVwG 31.1.2014: Das Unterlassen des Ausscheidens der Angebote anderer Bieter ist keine Entscheidung, die sich im Ausscheiden des eigenen Angebots manifestiert und damit anfechtbar wird. Das Vergabekontrollverfahren dient nicht der objektiven Rechtskontrolle. Die Entscheidung „Fastweb“ (EuGH 4.7.2013, C-100/12) ist nicht auf diese Konstellation übertragbar.

In dem der Rechtssache zugrunde liegenden Vergabeverfahren teilte der Auftraggeber dem Bieter die Ausscheidung seines Angebotes mit; die Zuschlagsentscheidung traf der Auftraggeber (noch) nicht.

Der Bieter bekämpfte die Ausscheidensentscheiden unter anderem mit dem Eventualvorbringen, dass (auch) die Angebote aller anderen Bieter auszuscheiden und das Verfahren zwingend zu widerrufen sei. Der Bieter berief sich auf die Entscheidung „Fastweb“ und behauptete ein berechtigtes Interesse am Ausscheiden der Angebote der anderen Bieter zu haben.

Das BVwG hielt fest, dass die vorliegende Konstellation nicht mit jener in der Rechtssache „Fastweb“ vergleichbar ist, „zumal nicht die Zuschlagsentscheidung bzw. die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, den Anfechtungsgegenstand darstellt, sondern das Ausscheiden eines Angebotes. Dieses muss, wie der EuGH in der Rechtssache ‚Fastweb‘ abermals betont, einer Nachprüfung zugänglich sein“.

Da das Unterlassen des Ausscheidens und das Unterlassen des Widerrufs keine gesondert anfechtbaren Entscheidung sind, war laut BVwG die Hauptfrage des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens allein, ob das Angebot zu Recht ausgeschieden wurde.

Das BVwG stellte zwingende Ausscheidensgründe fest, weshalb der Antrag, die Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, abgewiesen wurde; der Eventualantrag, das Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, da alle anderen Angebote auszuscheiden sind, wurde zurückgewiesen.

Zur Frage, ob dem ausgeschiedenen Bieter im Hinblick auf die Entscheidung „Fastweb“ die Antragslegitimation zukommt, die Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen, vgl. Blog-Beitrag „Antragslegitimation eines auszuscheidenden Bieters wegen ‚Fastweb‘ bejaht„.

 

Mag. Hannes Pesendorfer

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Rechtsanwalt bei Schramm Öhler Rechtsanwälte OG
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