Ausnahmetatbestände: Voraussetzungen dürfen im Vergabekontrollverfahren nachgereicht werden

Für Auftraggeber kann es verlockend erscheinen, Ausnahmetatbestände heranzuziehen, die es erlauben, statt einem Vergabeverfahren mit Bekanntmachung nur ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchzuführen (§§ 28 Abs. 2, 29 Abs. 2, 30 Abs. 2 BVergG) oder überhaupt auf die Anwendung des BVergG zu verzichten (§ 10 BVergG). Der EuGH betont jedoch, dass Ausnahmetatbestände eng auszulegen sind und der Auftraggeber beweisen muss, dass alle Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands vorliegen. Die österreichischen Vergabekontrollbehörden folgen dem EuGH auf dieser äußerst strengen Linie und machen die Ausnahmetatbestände so zum Nadelöhr. Der VwGH ist Auftraggebern jetzt (VwGH 21.01.2014, 2011/04/0003) jedoch ein Stück weit entgegengekommen…

Der Auftraggeber hatte sich bei der Beschaffung von Stents (das sind medizinische Implantate zur Behandlung von Gefäßverengungen ) auf den Ausnahmetatbestand des § 29 Abs. 2 Z. 2 BVergG berufen, nach dem ein Lieferauftrag im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden darf, wenn er „aus technischen Gründen […] nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden kann„. Für das Vergabeverfahren hatte der Auftraggeber die Stellungnahme von drei Kardiologen eingeholt.

Dem Bundesvergabeamt (BVA 30.11.2010, N/0086-BVA/08/2008-152) reichten diese drei Stellungnahmen nicht aus, um die Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestands für erwiesen zu halten. Der Auftraggeber beantragte daraufhin die Bestellung von Sachverständigen, um nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands vorliegen. Das BVA lehnte dies mit der Begründung ab, dass der Auftraggeber hätte „bereits in den Unterlagen des Vergabeverfahrens den sachverständigen Nachweis für die Zulässigkeit der Heranziehung des Ausnahmetatbestandes […] zu erbringen gehabt„. Aufgabe des BVA sei es lediglich, die „tatsachenmäßig in den Vergabeunterlagen [des Auftraggebers] geschaffenen Entscheidungsbegründungen des Auftraggebers dahin zu prüfen“, ob diese ein Heranziehen des § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 hätten rechtfertigen können.“ (Zitate aus dem Erkenntnis des VwGH).

Aus Sicht des VwGH ist dieses Vorgehen rechtswidrig: Er hat den Bescheid des BVA aufgehoben und klargestellt, dass dem Auftraggeber im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens die Gelegenheit geboten werden muss, zu beweisen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des Ausnahmetatbestands vorliegen:

„Die belangte Behörde ist somit unzutreffend davon ausgegangen, dass ihre Aufgabe bei der Beurteilung des Vorliegens des hier maßgeblichen Ausnahmetatbestandes darauf beschränkt ist, zu prüfen, ob der Nachweis der Zulässigkeit seiner Heranziehung bereits in den Vergabeunterlagen erbracht worden ist. Vielmehr ist demjenigen, dem die Beweislast obliegt, Gelegenheit zu geben, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.“

Trotz dieser „Beweiserleichterung“ durch den VwGH wird es für öffentliche Auftraggeber, die sich auf Ausnahmetatbestände berufen wollen, weiter zweckmäßig sein, bereits in der Vorbereitung des Vergabeverfahrens unbefangene externe Sachverständige einzubeziehen (sowie eine freiwillige ex-ante-Transparenzbekanntmachung zu veröffentlichen). Nur so lassen sich die Unsicherheiten bei der Anwendung der Ausnahmetatbestände beherrschen, wie dieser seit 2008 laufende (!) Beschaffungsvorgang zeigt…

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