EuGH: Jede Beteiligung Privater (auch ohne Gewinnerzielungsabsicht) schließt die „In-House“-Vergabe aus!

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH seit Rs C-26/03, Stadt Halle schließt jede Beteiligung eines privaten Unternehmens eine vergabefreie „In-House“-Vergabe aus. Strittig war in einem aktuellen Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, ob dies auch dann zutrifft, wenn das private Unternehmen, welches am Auftragnehmer beteiligt ist, ohne Gewinnerzielungsabsicht agiert.

Generalanwalt Paolo Mengozzi hat sich in seinen Schlussanträgen vom 27.2.2014 auch bei einer solchen Unternehmensstruktur des Auftragnehmers gegen die Anwendung der „In-House“-Vergabe ausgesprochen.

Der EuGH kam ebenso (nicht unerwartet) zu dem Ergebnis, dass in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation die Ausnahme für eine „In-House“-Vergabe nicht gegeben war.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Ein portugiesisches öffentliches Krankenhaus hat ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens, gestützt auf das Vorliegen einer „In-House“-Vergabe, einen Vertrag über die Lieferung von Mahlzeiten mit dem Unternehmen SUCH abgeschlossen.

SUCH ist eine Einrichtung ohne Gewinnerzielungsabsicht, deren Zweck in der Erfüllung einer Gemeinwohlaufgabe besteht. In der Satzung von SUCH wird geregelt, dass nur Stellen des öffentlichen und des privaten sozialen Sektors, die Leistungen der Gesundheitsfürsorge erbringen oder Tätigkeiten zur Förderung und zum Schutz der Gesundheit ausüben, Mitglieder sein können. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses waren unter den Mitgliedern von SUCH auch private Sozialträger ohne Gewinnerzielungsabsicht.

Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH war ua die Frage, ob es mit den Regeln über die „In-House“-Vergabe vereinbar ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag an eine soziale Einrichtung, deren Mitglieder neben Einrichtungen des öffentlichen Sektors auch privaten Einrichtungen des sozialen Sektors ohne Gewinnerzielungsabsicht sind, direkt vergibt.

Der EuGH folgte der Ansicht des Generalanwalts, dass eine (wenn auch nur geringe) Beteiligung privater Dritter selbst dann, wenn sie ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, eine Anwendung des Ausnahmetatbestandes über die „In-House“-Vergabe ausschließt. In der Begründung führt der EuGH zunächst dazu aus, dass es bei der Prüfung des Ausnahmetatbestandes der „In-House“-Vergabe unerheblich ist, dass es sich bei dem Auftragnehmer um eine privatrechtliche Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt, da auch solche Einrichtungen eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben können.

Darüber hinaus verfolgen die privaten Mitglieder von SUCH Interessen und Ziele privatrechtlicher Natur, die sich von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen des öffentlichen Auftraggebers unterscheiden. Die Verfolgung von unterschiedlichen Zielen hindert daher den Auftraggeber daran, über SUCH eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen auszuüben.

Weiters kann nicht ausgeschlossen werden, dass die privatrechtlichen Mitglieder von SUCH wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. „Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.“

Abschließend hält der EuGH fest, dass es für die Beurteilung der Frage der Zulässigkeit der „In-House“-Vergabe irrelevant ist, dass der Auftragnehmer laut seiner Satzung die Möglichkeit hat auch private Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Für den Ausschluss der „In-House“-Vergabe war im gegenständlichen Fall vielmehr entscheidend, dass im Zeitpunkt der Auftragsvergabe tatsächlich auch private Einrichtungen als Mitglieder beteiligt waren.

Der EuGH folgte damit im Wesentlichen seiner bisherigen Rechtsprechung.

(EuGH 19.06.2014, C-574/12)

 

 

 

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