VwGH zur Glaubhaftmachung der beruflichen Zuverlässigkeit im Sektorenbereich

Gemäß § 73 Abs 2 BVergG hat ein Bieter bei mangelnder beruflicher Zuverlässigkeit auf Grund eines rechtskräftigen Urteils nach § 68 Abs 1 Z 1 oder 4 BVergG oder einer Verfehlung nach § 68 Abs 1 Z 5 BVergG die Möglichkeit, glaubhaft zu machen, dass er konkrete Maßnahmen getroffen hat, „die geeignet sind, das nochmalige Setzen der betreffenden strafbaren Handlung bzw. Verfehlung zu verhindern“.

Im Sektorenbereich gibt es keine vergleichbare Bestimmung. Der VwGH (25.03.2014, 2012/04/0145) kam mit der besprochenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass § 73 BVergG im Sektorenbereich analog anzuwenden ist. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Im Zeitraum zwischen Angebotsöffnung und Zuschlagserteilung wurde der Geschäftsführer einer Bieterin wegen gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung rechtskräftig verurteilt. Nach Bekanntwerden dieses Ausscheidensgrundes gab die Sektorenauftraggeberin der Bieterin die Möglichkeit der „Selbstreinigung“ analog zu § 73 BVergG und fällte nach erfolgter Aufklärung eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten.

Das BVA kam zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Bieterin ausgeschieden werden hätte müssen. Die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen haben die Anwendung der Ausschlussgründe nach § 229 Abs 1 BVergG ausdrücklich festgelegt und keine Möglichkeit der Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit und Eignung vorgesehen. Eine analoge Anwendung des § 73 BVergG führte nach Ansicht des BVA somit zu einem unzulässigen Abgehen von bestandfesten Ausschreibungsunterlagen.

Der VwGH erachtet im Fehlen einer gleichwertigen Bestimmung im Sektorenbereich eine echte gesetzliche Lücke: „Dem Gesetzgeber [kann …] nicht unterstellt werden, dass Bietern in einem Vergabeverfahren im Sektorenbereich keine Möglichkeit offen stehen sollte, bei Vorliegen von Umständen, die die Vermutung der Unzuverlässigkeit nach sich ziehen, ihre dennoch bestehende Zuverlässigkeit glaubhaft zu machen.“ Da die Intention des Gesetzgebers, den Sektorenauftraggebern ein höheres Maß an Flexibilität einzuräumen, durch die Möglichkeit der „Selbstreinigung“ nicht beeinträchtigt wird, ist § 73 BVergG im Sektorenbereich analog anzuwenden.

Abschließend führt der VwGH aus, dass es zur analogen Anwendung des § 73 BVergG im Sektorenbereich nicht erforderlich ist, dass die Anwendbarkeit dieser Bestimmungin den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen wird. Darüber hinaus ist eine analoge Anwendung des § 73 BVergG im gegenständlichen Fall selbst dann zulässig, wenn die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich die Anwendung des § 229 Abs 1 BVergG zu den Ausscheidensgründen vorschreiben, da Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen im Zweifel gesetzeskonform auszulegen sind.

VwGH 25.03.2014, 2012/04/0145

 

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