Gebäudemiete = öffentlicher Bauauftrag?

Beabsichtigt ein Auftraggeber die Anmietung eines Gebäudes, stellt sich zuallererst die Frage, ob dieser Vorgang vergaberechtlich relevant – also ausschreibungspflichtig – ist. Mit dieser Frage setzte sich der EuGH in seinem jüngsten Erkenntnis auseinander. Hintergrund der Entscheidung war die Absicht der Comune di Bari sämtliche Gerichte von Bari an einem neuen einheitlichen, geeigneten und angemessenen Sitz zu vereinen. Ein Bieter bot an, ein neu zu errichtendes Gebäude an die Comune die Bari zu vermieten. [Anmerkung: der Sachverhalt ist relativ komplex und wird hier nur verkürzt wiedergegeben] Aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens hatte der EuGH schließlich die Frage zu beurteilen, ob ein Vertrag, der eine Verpflichtung enthält, noch nicht errichtete Gebäude zu vermieten, trotz des Vorliegens charakteristischer Merkmale eines Mietvertrages einen vergaberechtlich relevanten öffentlichen Bauauftrag darstellt. Der EuGH kam dabei zu folgendem Ergebnis:

  • Die Frage, ob ein Vorhaben einen öffentlichen Bauauftrag darstellt oder nicht, richtet sich allein nach den gesetzlichen Bestimmungen. Die Bezeichnung und Qualifizierung als „Mietvertrag“ durch Bieter und/oder Auftraggeber ist irrelevant (Rz 40);
  • Ein Vertrag, der zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art aufweist, ist nach seinem Hauptgegenstand zu beurteilen (Rz 40);
  • War die Errichtung des zu vermietenden Gebäudes zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (bzw. im Fall vor dem EuGH des Vertragsanbots) noch nicht abgeschlossen, ist davon auszugehen, dass der Hauptgegenstand in der Errichtung liegt (Rz 42);
  • Damit ein öffentlicher Bauauftrag angenommen werden kann, muss die Errichtung des geplanten Gebäudes den Erfordernissen des öff Auftraggebers genügen. Ein Anforderungsrahmen des öff Auftraggebers, der die verschiedenen technischen und technologischen Merkmale des Gebäudes festlegt, versetzt den öff Auftraggeber in die Lage, auf die Planung des Gebäudes entscheidenden Einfluss zu nehmen (Rz 43 – 45);
  • Zur Beurteilung des Hauptgegenstandes nicht relevant ist die Höhe der Vergütung des Unternehmers oder die Art und Weise der Zahlung. Dieser Ansicht steht auch ein für 18 Jahre abgeschlossener Mietvertrag mit einer Jahresmiete von EUR 3,5 Mio (in Summe EUR 63 Mio) nicht entgegen, obwohl die Gesamtkosten des Gebäudes sich auf EUR 330 Mio belaufen [Anmerkung: konkreter Sachverhalt der Entscheidung]. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass nach Ablauf von 18 Jahren mehrere weitere Verträge geschlossen werden. (Rz 50).

Im Ergebnis beurteilte der EuGH den Vertrag über die Miete des Gebäudes nach seinem Hauptgegenstand als öffentlichen Bauauftrag. Der EuGH setzt damit seine bisherige Entscheidungspraxis (in diesem Sinne Urteile Auroux u. a., C-220/05, EU:C:2007:31, Rn. 37, Kommission/Italien, C-412/04, EU:C:2008:102, Rn. 47, und Kommission/Deutschland, EU:C:2009:664, Rn. 57) fort. Interessant (und nicht abschließend geklärt) ist aus meiner Sicht die zentrale Frage, ab wann ein entscheidender Einfluss des öff Auftraggebers auf die Planung der Bauleistung anzunehmen ist. Im Fall vor dem EuGH gab es scheinbar einen richtigen Anforderungskatalog. Ich stelle zur Diskussion, ob nicht schon einfache Vorgaben des Auftraggebers ausreichen sollten, um allfällige Umgehungskonstruktionen in das Vergaberecht zu holen [zB einen Auftrag über die Lieferung von Energie (Ausnahmetatbestand nach dem BVergG), der die vorherige Errichtung eines Kraftwerks voraussetzt]. EuGH 10.7.2014, Rs C-213/13, Pizzarotti  

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