Fastweb II: Bewirkt eine Ex-Ante Transparenzbekanntmachung wirklich Rechtssicherheit?

Schon mit Fastweb I zum Thema Antragslegitimation hat der EuGH für Aufsehen gesorgt. Fastweb II verspricht eine ebenso interessante Entscheidung zu werden.

Der EuGH hat sich nämlich mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Vertrag auch dann für nichtig erklärt werden kann, wenn der AG eine Ex-Ante Transparenzbekanntmachung veröffentlicht und die Stillhaltefrist von 10 Tagen vor Unterzeichnung des Vertrags eingehalten hat. Der Generalanwalt Yves Bot schließt das in seinen Schlussanträgen nicht aus!

Im konkreten Anlassfall schloss die Abteilung  für öffentliche Sicherheit des Ministero dell’Interno einen Rahmvertrag über die Verwaltung und Entwicklung von Telekommunikationsdienstleistungen mit ihrem bisherigen Lieferanten (Laufzeit 7 Jahre, Auftragswert: EUR 521 Mio) ab. Kurz vor Ende des bestehenden Vertrags führte sie dazu ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung (VVoB) durch und berief sich dabei auf technische Besonderheiten und Ausschließlichkeitsrechte.

Die Absicht den Auftrag an den bisherigen Lieferanten zu vergeben wurde im Amtsblatt der EU bekanntgemacht (Ex-Ante Transparenzbekanntmachung) und nach Ablauf der Stillhaltefrist von 10 Tagen wurde der Vertrag unterfertigt.

Auf Antrag des Konkurrenz-Unternehmens  „Fastweb“ stellte das nationale Gericht fest, dass die Gründe für die Wahl des VVoB nicht vorlagen. Ob der Vertrag jedoch für nichtig erklärt werden könne, obwohl eine Transparenzbekanntmachung veröffentlicht und die Stillhaltefrist abgewartet wurde, möchte das nationale Gericht nun vom EuGH geklärt wissen. [Anmerkung: wann der Anfechtungsantrag gestellt wurde geht aus dem Sachverhalt nicht hervor; aufgrund der erstinstanzlichen Entscheidung des nationalen Gerichts muss dies aber nach Ablauf der Stillhaltefrist gewesen sein.]

Generalanwalt Yves Bot hält fest, dass die Wirkung eines Vertrags nur dann aufrecht erhalten werden darf, wenn der öffentliche AG folgende kumulativen Bedingungen eingehalten hat:

  • er war der Ansicht, dass ein VVoB zulässig war
  • er hat vor Unterzeichnung des Vertrags eine Transparanzbekanntmachung veröffentlicht
  • er hat die Mindeststillhaltefrist von 10 Tagen eingehalten

Der Generalanwalt hält dabei ein Prüfung durch das nationale Gericht für unerlässlich, ob der öffentliche AG „im Rahmen des Vertragsabschlusses gutgläubig und mit der gebotenen Sorgfalt gehandelt hat und ob die Gründe [für das VVoB] legitim sind oder waren.“

Lagen die Gründe für die Durchführung eines VVoB nicht vor, aber war der Rechtsirrtum des öffentliche AG entschuldbar, weil er seinen guten Glauben nachweisen kann, ist die Wirkung des Vertrags aufrecht zu erhalten. Ist hingegen der „Rechtsirrtum nach Ansicht des nationalen Gerichts unentschuldbar […], da der öffentliche AG bewusst und absichtlich gegen die Regeln der vorherigen öffentlichen Bekanntmachung […] verstoßen hat […] muss ein solcher Verstoß natürlich geahndet werden. Es gibt nämlich keinen legitimen Grund, der die Aufrechterhaltung der Wirkungen eines Vertrags rechtfertigt, dessen Abschluss nach der Rechtsprechung des Gerichthofs den schwerwiegendsten Verstoß gegen das Recht des öffentlichen Auftragswesens darstellt.

Zusammengefasst kann der öffentliche AG mit Veröffentlichung einer Ex-Ante Transparenzbekanntmachung und Ablauf der Stillhaltefrist allein noch keine Rechtssicherheit erlangen. Nach Ansicht des Generalanwaltes muss ein Konkurrent auch danach noch die Möglichkeit haben, durch ein nationales Gericht prüfen zu lassen, ob die Gründe für ein VVoB vorlagen und wenn dies nicht der Fall ist, ob der Rechtsirrtum des öffentlichen AG entschuldbar ist oder nicht.

Für den konkreten Anlassfall hält der Generalanwalt fest, dass sich seiner Ansicht nach kein Ausnahmetatbestand aus der Aktenlage ergibt und das Verhalten des öffentlichen AG auffällig sei. Eine genaue Prüfung obliegt aber dem nationalen Gericht.

Das Urteil des EuGH wird für Mitte September erwartet.

SA GA Bot 10.4.2014, Rs C-19/13

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