Sachliche Rechtfertigung eines Musskriteriums durch RSV ausreichend, auch wenn dies den Ausschluss nicht regionaler Unternehmer zur Folge hat

Das Bundesverwaltungsgericht hatte kürzlich zu entscheiden, ob die Mindestanforderung einer Ausschreibung, wonach der Bieter in der Lage sein musste, Asphalt im Umkreis von max. 80 km der Baustellenmitte zu beziehen und zu liefern, den Grundsätzen des Vergaberechts widerspricht oder nicht.

Die ASt hatte vorgebracht, dass als Asphaltmischwerke im Umkreis von 80 km nur solche des Bundeslandes Kärnten in Frage kämen. Eigentümer bzw. Betreiber von Asphaltmischwerken in Kärnten würden jedoch vor der Erteilung von öffentlichen Aufträgen mit Unternehmern, die an ihnen nicht beteiligt seien und bzw. oder zu ihnen in keinem wirtschaftlichen Naheverhältnis stünden, bekanntlich keine Bietergemeinschaft eingehen und würden sich auch weigern, im Vorfeld Subunternehmer-Verfügungserklärungen abzugehen.

Die AG erklärte, von einer solchen Vorgehensweise nichts zu wissen und verwies auf die RSV 08.16.01 („Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen technischen Inhalts“), welche Vertragsbestandteil der Ausschreibung waren. Dort war die strittige maximale Transportweite mit der Begründung festgelegt, dass derart Qualitätseinbußen unter üblichen Transportbedingungen vermieden würden.

Die ASt brachte dazu vor, dass die gewünschte Qualität auch auf andere Weise erreicht werden können.

Das BVwG war der Ansicht, dass es sich bei der RSV 08.16.01 um eine geeignete Leitlinie iSd § 97 Abs 2 BVergG handle. Dafür spreche, dass diese RSV ein Notifizierungsverfahren durchlaufen habe, keine Handelshemmnisse festlege und sich der räumliche Anwendungsbereich auf ganz Österreich erstrecke, weshalb von der sachlichen Rechtfertigung der strittigen Bestimmung auszugehen sei – „zumal die Auftraggeberin nachvollziehbar darlegen konnte, insbesondere unter Verweis auf die RVS 08.16.01, dass die Qualität des Asphaltes leide, je länger die Transportweite ist.“

Die behaupteten Auswirkungen (konkret: der behauptete Ausschluss nicht regionaler Unternehmer) waren nur insofern relevant, als das BVwG feststellte, dass es der ASt nicht gelungen sei, objektiv nachvollziehbar darzulegen, dass die AG in Kenntnis der angeblichen Praxis in Kärnten war. So habe sich im durchgeführten Ermittlungsverfahren kein objektiv nachvollziehbarer Hinweis darauf ergeben, „[…] dass die Auftraggeberin das Musskriterium von 80 km aus sachlich nicht gerechtfertigten Gründen zum Zwecke der Bevorzugung von Kärntner Firmen gewählt hat.“

Somit ist allein die sachliche Rechtfertigung des Musskriteriums (hier: durch die RSV als geeignete Leitlinien sowie den Mangel an objektiv nachvollziehbaren Hinweisen auf verpönte Motive) ausreichend – eine (möglicherweise wünschenswerte) Pflicht des AG sich über die Praxis kundig zu machen und/oder Pflicht zur Wahl des gelindesten Mittels ist nicht ersichtlich.

BVwG vom 25.07.2014; W138 2008703-2

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