Festlegungen in der Ausschreibung im Zweifel gesetzeskonform zu lesen – zum Nachweis der Leistungsfähigkeit war daher relevanter Zeitpunkt gem. BVergG beachtlich

Der VwGH hatte über die Beschwerde einer Bieterin gegen (ua) die Abweisung ihres Nichtigerklärungsantrages betreffend die Zuschlagsentscheidung zu entscheiden, wobei die mangelnde technische Leistungsfähigkeit der präsumptiven Zuschlagsempfängerin im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorgebracht wurde.

Dem lag ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach den vergaberechtlichen Bestimmungen für SektorenAG zur Vergabe des Betriebes der Autobuslinie X in W zugrunde. Nach den der bestandsfesten Ausschreibung zugrunde liegenden allgemeinen Eignungsanforderungen der AG hatten die Bieter ihre technische Leistungsfähigkeit wie folgt nachzuweisen:

„[…] Der Bieter hat auf Aufforderung mittels Vorvertrag oder durch Kopien der Zulassungsscheine nachzuweisen, dass er zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über die im Wageneinsatzplan (Beilage zum Leistungsverzeichnis) geforderte Anzahl Fahrzeuge + Reservefahrzeug verfügen wird, welche den im Leistungsverzeichnis unter Pkt. IV angeführten Kriterien entsprechen. […]“ (Anm: Demnach war die Verfügbarkeit von sechs Fahrzeugen und einem Reservefahrzeug zu erbringen.)

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit hatte die präsumptive Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot zunächst das schriftliche Angebot eines Fahrzeuglieferanten über die Lieferung von sechs Fahrzeugen zur Leistungsbeginn vorgelegt. Über – nach Angebotsöffnung am 18. November 2011 ergangener – Aufforderung der AG reichte sie ein Angebot desselben Fahrzeuglieferanten datiert vom 22. November 2011 über sieben Stück entsprechender Fahrzeuge mit Liefertermin Juni 2012 nach.

Die belangte Behörde führte im abweisenden Bescheid im Wesentlichen begründend aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein verbindliches, inhaltlich unbedenkliches Angebot vorgelegt und damit – auch wenn die Ausschreibung ein Angebot als möglichen Nachweis für die Leistungsfähigkeit nicht ausdrücklich nenne – einen ausreichenden Nachweis betreffend die Verfügbarkeit der Fahrzeuge in der erforderlichen Anzahl erbracht.

Das sah der VwGH anders und hob den angefochtenen Bescheid auf. Dabei verwies er ua auf § 230 Z 1 BVergG, wonach beim offenen Verfahren die Leistungsfähigkeit spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Für den Fall der Nichterfüllung dieser Bestimmung führte der VwGH die Vorjudikatur zur Behebbarkeit von Mängeln und dabei die Unterscheidung an, ob im genannten Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit – als solche – fehlt (in diesem Fall läge ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis der – im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden – Leistungsfähigkeit mangelt (dabei handelte es sich um einen behebbaren Mangel).

Fallbezogen sei nach der bestandsfesten Ausschreibung die technische Leistungsfähigkeit (zum Zeitpunkt der Leistungserbringung über sechs Fahrzeuge plus Reservefahrzeug zu verfügen) auf Aufforderung durch Vorlage eines Vorvertrages oder durch Kopien der Zulassungsscheine nachzuweisen. „Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen […] zu lesen […]. Bei gesetzeskonformer Interpretation der Ausschreibungsbedingungen im Sinne des § 230 Z 1 BVergG […] musste [der Bieter] zum maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung zwar nicht schon tatsächlich über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen, sondern (bloß) einen – über Aufforderung vorzulegenden – Nachweis für die Verfügbarkeit dieser Fahrzeuge zu Leistungsbeginn besitzen. Durch das über Aufforderung der Auftraggeberin nach Angebotsöffnung vorgelegte „verbindliche Angebot“ eines Fahrzeuglieferanten vom 22. November 2011 über die geforderte Anzahl geeigneter Fahrzeuge mag nachgewiesen sein, dass [der Bieter] nunmehr die laut Ausschreibung geforderte technische Leistungsfähigkeit erbringe. Die Beschwerde verweist jedoch zutreffend darauf, dass diese vom 22. November 2011 – somit von einem nach Angebotsöffnung liegenden Zeitpunkt – datierte Urkunde entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde nicht geeignet ist, das Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit [des Bieters] für den gemäß § 230 Z 1 BVergG relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung zu belegen [Verweis auf VwGH 2009/04/0203 vom 11.11.2011].“ (Daher war die Frage, ob ein „verbindliches Angebot“ dem in den Ausschreibungsbedingungen als Nachweis vorgesehenen Vorvertrag gleichzuhalten ist, nicht mehr zu behandeln).

VwGH 2012/04/0065 vom 27.10.2014

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