Abweichende Mengenangabe als Ausscheidungsgrund?

Das VGW hatte sich kürzlich mit der Frage zu beschäftigen, ob eine Mengenabweichung eines Angebots gegenüber den Ausschreibungsunterlagen eine Ausschreibungswidrigkeit oder einen Mangel, der möglicherweise behebbar wäre, darstellt.

Gegenständlich war ein offenes Verfahren im OSB zur Vergabe eines Bauauftrages nach dem Billigstbieterprinzip. Die AG berichtigte die Ausschreibungsunterlagen dahin gehend, dass sie die Anzahl der Aufzahlungspositionen für Schaltschränke von 16 auf 15 Stück reduzierte. Die Ast des Verfahrens berücksichtigte diese Änderung jedoch bloß auf dem abgegebenen Datenträger und nicht auch im schriftlich abgegebenen Angebot. Da die Ausschreibungsunterlagen bei Abweichungen die vorrangige Geltung des schriftlich abgegebenen Kurz-LV vorsahen, wurden von der Ast somit 16 Stück angeboten. In der Folge wurde daher das Angebot der Ast ausgeschieden, wogegen sich der verfahrensgegenständliche Antrag richtete.

Das VGW führte dazu aus, dass den Ausschreibungsunterlagen widersprechende Angebote nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG zwingend auszuscheiden sind. Demgegenüber ist bei Auftreten von Mängeln oder Unklarheiten in einem Angebot der Bieter zunächst zu einer verbindlichen schriftlichen Aufklärung aufzufordern. Im konkreten Fall war aufgrund der Festlegung des Vorrangs der schriftlichen Ausfertigung des Angebotes jenes mit den angebotenen 16 Stück zu beurteilen. Da die berichtigten Ausschreibungsunterlagen ein Angebot bloß von 15 Stück vorsahen, käme nach Ansicht des Gerichts bei Annahme des vorliegenden Angebots hier nicht der ausschreibungsgegenständliche Vertrag zustande. Um das gewünschte Vertragsverhältnis zu erreichen, wäre daher eine Änderung des Angebotes erforderlich. Aufgrund des Verhandlungsverbotes im offenen Verfahren ist dieses Vorgehen nicht zulässig, womit das abgegebene Angebot ausschreibungswidrig war. Das Angebot wurde daher zu Recht ausgeschieden.

Diese Entscheidung des VGW erscheint aus wirtschaftlicher Sicht unverständlich, zumal der AG nun einem wirtschaftlich ungünstigeren Angebot den Zuschlag zu erteilen hat. Doch führt in diesem Fall eine eigentlich zur Klarstellung und Vereinfachung gedachte bestandfeste Klausel dazu, dass allein das schriftlich abgegebene Angebot im Fall einer Abweichung beurteilt wird. Ohne diese bestandfeste Festlegung würde eine Auslegung anhand des objektiven Erklärungswertes des gesamten Angebotes, und damit auch unter Berücksichtigung des Datenträgers unter Umständen zu einem anderen Ergebnis führen. Denn diesfalls würde wohl kein klar zum Ausdruck gebrachter Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen vorliegen, da das elektronisch vorgelegte Angebot den Ausschreibungsbestimmungen entspricht und der Bieter gemäß § 108 Abs 2 BVergG erklärt die Ausschreibungsbedingungen anzuerkennen. Mit Einführung der E-Vergabe aufgrund der neuen Vergaberichtlinien wird sich diese Problematik in Zukunft wohl nicht mehr ergeben.

VGW-123/072/34320/2014

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