Veränderter Bieterkreis infolge intransparenter Festlegung und Ausdehnung auf Vergabeverfahren nach dem BVergGVS

Aus den Teilnahmeunterlagen ging hervor, dass die AG (Wiener Zeitung digitale Publikationen GmbH) eine detaillierte Beschreibung der Leistung und des abzuschließenden Vertrages erst für die 2. Stufe des Vergabeverfahrens „Exklusive Vertriebslizenz in Österreich für eine e-Procurement-Lösung für AG“ vorgesehen hatte. In einer Berichtigung legte die AG zudem fest, dass sie sich vorbehalte,  „im Zuge dieser Konkretisierung und im Laufe des weiteren Verfahrens Änderungen bzw. Anpassungen vorzunehmen. Der Bewerber/Bieter ist verpflichtet, diese Änderungen bzw Anpassungen zu akzeptieren.“

Das BVwG stellte dazu in seiner Entscheidung W 134 2017434-2 vom 27.02.2015 fest, dass der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen
Sorgfalt dieser beiden oben zitierten Sätze im Zusammenhang jener sei, dass die Auftraggeberin im Laufe des weiteren Vergabeverfahrens uneingeschränkt Änderungen bzw. Anpassungen der Leistungsbeschreibung sowie des abzuschließenden Vertrages vornehmen könne und der Bewerber/Bieter diese Änderungen bzw. Anpassungen zu akzeptieren habe, d.h. die entsprechenden gesondert anfechtbaren Entscheidungen der Auftraggeberin nicht mit einem Nachprüfungsantrag vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechten dürfe. Eine solch intransparente Regelung widerspreche aber den §§ 19 Abs 1 u 320 BVergG 2006.

Zudem erklärte das BVwG aufgrund dieser intransparenten Regelung die gesamte Ausschreibung für nichtig, „weil bei Streichung der entsprechenden Bestimmungen ein anderer Bieterkreis (nämlich diejenigen Bieter, die nicht bereit sind solche intransparente Regelungen zu akzeptieren, mit der sie der etwaigen Willkür des Auftraggebers ausgeliefert sind) angesprochen würde (vgl. VwGH 6. 3. 2013, 2011/04/0115, 0130 und 0139).“

Darüber hinaus befand das BVwG eine weitere Festlegung als geeignet, den angesprochenen Bieterkreis zu verändern: So wurde durch die Berichtigung den Teilnahmeunterlagen zudem an mehreren Stellen die Wortfolge „dem Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit („BVergGVS“)“ hinzugefügt. Gemäß § 69 Abs 1 BVergGVS 2012 gilt jedoch: „Bei Aufträgen, bei denen Verschlusssachen verwendet werden oder die solche Verschlusssachen erfordern und/oder beinhalten, hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen alle Maßnahmen und Anforderungen anzugeben, die erforderlich sind, um den Schutz solcher Verschlusssachen auf der vorgeschriebenen Sicherheitsstufe zu gewährleisten.“

Dazu stellte das BVwG nach weiteren Ausführungen ua fest: „Da sich auch nach Angaben der AG auf der verfahrensgegenständlich zu beschaffenden e-Procurement Plattform sämtliche relevanten
Dokumente und Unterlagen des Vergabeverfahrens befinden sollen, sind bei Vergabeverfahren nach dem BVergGVS gemäß § 69 Abs 1 BVergGVS nach den individuellen Vorgaben des Auftraggebers besondere Maßnahmen und Anforderungen einzuhalten, die erforderlich sind, um den Schutz von Verschlusssachen auf der vorgeschriebenen Sicherheitsstufe zu gewährleisten. […]“

Daher entschied das BVwG, dass auch aufgrund dieser Ausdehnung auf Vergabeverfahren nach dem BVergGVS die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären sei, weil durch diese Berichtigung der Teilnahmeunterlage ein anderer Bieterkreis (nämlich diejenigen Bieter, die insbesondere die Zuverlässigkeit und technische Leistungsfähigkeit aufweisen, eine e-Procurement Plattform für Vergabeverfahren nach dem BVergGVS zu betreuen) angesprochen werde.

Für die Praxis zeigt sich somit einmal mehr, dass der AG bei Vornahme von Berichtigungen das Augenmerk immer auch auf „seinen“ Bieterkreis haben sollte.

BVwG W 134 2017434-2 vom 27.02.2015

 

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