Mangels Vertrag unterliegt die Bestimmung des Leistungserbringers durch Gesetz nicht dem BVergG

Die Antragstellerin (ASt) hatte vorgebracht, die (KFZ-)Zulassungsstellen würden nicht im eigenen Namen, sondern im Auftrag der jeweils zuständigen Behörden, für Kennzeichentafeln in Graz folglich im Auftrag der Landespolizeidirektion Steiermark, KFZ-Kennzeichentafeln bestellen. Nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin würden österreichweit etwa zehn verschiedene Anbieter mit der Herstellung von Kennzeichen laufend beauftragt, wobei Aufträge zur Herstellung von Kennzeichentafeln seitens des Rechtsträgers der LPD Steiermark nicht ausgeschrieben würden. Nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin betrage der Wert der jährlich von Herstellern beschafften Kennzeichen mehrere Millionen Euro. Auch für Kennzeichentafeln im Amtsbereich der LPD Steiermark sei das jährliche Volumen erheblich. Darüber hinaus führte sie einen konkreten Anlassfall – die Ausfolgung eines beantragten Wunschkennzeichens durch die Zulassungsstelle − an, welcher auf keinem Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb beruhe.

Daher beantragte die ASt die Feststellung, „dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung […] wegen eines Verstoßes gegen das BVG 2006 […]“, in eventu „dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung […] wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 […] rechtswidrig war„.

Das BVwG wies diese Anträge zurück und stellte dazu ua fest, dass die Anwendung des BVergG grundsätzlich davon abhänge, ob es sich um eine „öffentliche“ Auftragsvergabe handle − die Leistung also von einem „öffentlichen“ Auftraggeber (AG) ausgeschrieben werde −, da private AG grundsätzlich nicht den Bestimmungen des BVergG unterlägen. Dabei sei als AG derjenige Rechtsträger anzusehen, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt (mit Verweis auf die Gesetzesmaterialien und Rechtsprechung, die unter Prüfung der konkreten Ausschreibungs- und Vertragsunterlagen darauf abstellt, wer zivilrechtlicher Vertragspartner des Schuldners der Leistung werden soll). Hoheitsakte fielen hingegen  nicht in den Anwendungsbereich des BVergG.

Gegenständlich seien Personen (Einrichtungen), die außerhalb der Verwaltungsorganisation stehen, mit behördlichen Aufgaben betreut worden („beliehenen Unternehmen“). Bei einer Verwaltung durch Beliehene handelt es sich darum, im eigenen Namen bestimmte Akte der Hoheitsverwaltung zu setzen. Gemäß § 40b Abs 1 KFG treten die Zulassungsstellen „an die Stelle der Behörde“ und nehmen die ihnen übertragenen Aufgaben wahr („beliehene Versicherer„). Zu den Aufgaben der Zulassungsstellen nach § 40a Abs 5 KFG gehören insbesondere die Ausgabe von Kennzeichentafeln sowie von Kennzeichentafeln für Wunschkennzeichen. Der konkrete Bestellvorgang einer Kennzeichentafel bzw. eines Wunschkennzeichens erfolgt daher nicht durch die Landespolizeidirektion Steiermark, sondern die entsprechende Zulassungsstelle tritt − kraft Beleihung gemäß § 40b Abs.1 KFG − „an die Stelle der Behörde„.

Zudem werde das Entgelt des Herstellers gem § 49 Abs 5c KFG durch VO des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie festgesetzt. Der sachliche Geltungsbereich des BVergG knüpfe aber an eine vertraglich begründete Leistungsbeziehung zwischen einem öffentlichen AG und einem Leistungserbringer an.

Mangels vertraglicher Beauftragung unterliege die Bestimmung des Leistungserbringers durch Gesetz, sohin durch einen Hoheitsakt, nicht dem BVergG. Es liege somit gegenständlich kein Vergabeverfahren iSd § 1 Abs 1 BVergG vor, womit aber eine Zuständigkeit des BVwG gemäß § 312 Abs 3 Z 3 und 4 BVergG nicht gegeben sei.

Auch der Verweis des ASt auf die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Direktverrechnungsverträgen  und einem Vertrag über die Abgabe von Inkontinenzartikel bzw. dem Abschluss eines Pensionskassenvertrages zwischen dem Land Tirol und einer (überbetrieblichen) Pensionskasse verwarf das BVwG mit dem Hinweis, dass diesen Entscheidungen gänzlich andere Sachverhalte zugrunde lagen, weil die zitierten Entscheidungen keine Akte der Hoheitsverwaltung betrafen.

BVwG W 123 2107458-1 vom 01.07.2015

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